Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2022-08-04, n. 202206845

Pubblicato il 04/08/2022

N. 06845/2022REG.PROV.COLL.

N. 00228/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 228 del 2016, proposto da
GI NI, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Referza e Antonio Ruggero Bianchi, domiciliato in via digitale come da pubblici servizi e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Ruggero Bianchi in Roma, via Leonardo Greppi, n.77;

contro

Ministero della Giustizia, Direttore Generale del personale e della Formazione del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Capo del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in via digitale come da pubblici servizi e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 270/2015, resa tra le parti, concernente l’accertamento del diritto alla promozione al grado superiore di generale di divisione, con riconoscimento dei conseguenti benefici economici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Direttore Generale del personale e della Formazione del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria e di Capo del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il Cons. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti gli avvocati Pietro Referza e l’Avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte appellante ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, n. 270/2015, depositata in segreteria il 25 giugno 2015, che ha rigettato il ricorso volto all’accertamento e declaratoria del diritto alla promozione al grado di Generale di Divisione, ovvero la qualifica equiparata di Dirigente Generale dell’Amministrazione Penitenziaria, con riconoscimento dei conseguenti benefici economici, con decorrenza dal 30 dicembre 2010, previo eventuale annullamento della nota interlocutoria della Direzione Generale del Personale e della Formazione del 21 luglio 2014, prot. 260238-2014 e di qualsiasi atto ostativo all’accertamento del diritto del ricorrente alla promozione al grado superiore e alla percezione dei benefici economici conseguenti; nonché volto alla condanna dell’Amministrazione alla ricostruzione del trattamento pensionistico dalla data del collocamento in quiescenza, con condanna delle Amministrazioni resistenti al pagamento delle somme arretrate corrispondenti alle differenze tra i ratei della pensione ricalcolata e i ratei della pensione erogata e tra il trattamento di fine rapporto ricalcolato e quello erogato, oltre alla rivalutazione ed agli interessi sulle somme via via rivalutate.

In particolare, l’odierno appellante è cessato dal servizio a domanda con il grado di Generale di Brigata del ruolo ad esaurimento del Corpo degli agenti di custodia (grado rivestito dal 19 luglio 1996) ed è stato collocato in pensione a decorrere dal 31 dicembre 2010.

Il medesimo appellante, ritenendo di aver maturato il diritto alla promozione al grado superiore di Generale di Divisione e al riconoscimento dei relativi benefici economici, ex art. 1, comma 260, lett. b), della legge 23 dicembre 2005, n. 266 – a suo dire applicabile anche nei confronti degli ufficiali del Corpo degli Agenti di Custodia ai sensi dell’art. 25, comma 5, secondo periodo, della legge 15 dicembre 1990, n. 395 - diffidava formalmente, con nota del 22.9.2011, il Ministro della Giustizia, il Capo del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ed il Direttore Generale del Personale e della Formazione ad adottare i provvedimenti e gli atti necessari per il riconoscimento della sua corretta posizione giuridico-economica e della promozione.

Stante l’inerzia dell’Amministrazione, l’odierno appellante notificava una nuova diffida in data 26 giugno 2014, formulata insieme ad altri colleghi che versavano nella sua stessa situazione.

L’atto di diffida è stato riscontrato dall’Amministrazione con una nota interlocutoria, in data 21 luglio 2014, prot. 260238, con la quale la Direzione Generale del Personale e della Formazione ha riferito che la questione era “al vaglio della competente Avvocatura Generale dello Stato interessata in occasione del contenzioso attivato da alcuni pari grado sulla medesima richiesta”.

L’interessato ha proposto, quindi, ricorso al T.A.R. Abruzzo Pescara, chiedendo quanto ritenuto di spettanza.

L’adito giudice, con la sentenza n. 270/2015, ha rigettato la domanda.

L’odierno appellante ha gravato in questa sede la sentenza, formulando il seguente articolato motivo di ricorso:

ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE DELL’ART. 15 R.D. 16 MARZO 1942, N. 262. VIOLAZIONE DEL COMBINATO DISPOSTO DELL’ART. 1 CO. 260 LETT. B) L. 23 DICEMBRE 2005, N. 266 ED ART. 25 CO. 5 L. 15 DICEMBRE 1990, N. 5395. ECCESSO DI POTERE. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO.

In sintesi, l’appellante critica la motivazione della sentenza impugnata. secondo cui il ricorrente non avrebbe potuto ottenere la c.d. “promozione alla vigilia”, e i benefici economici conseguenti, in quanto al momento del collocamento in pensione rivestiva già il grado più elevato attribuibile agli appartenenti al disciolto del Corpo degli agenti di custodia, ovverosia quello di Generale di Brigata, ritenendo che, al contrario, una corretta interpretazione della normativa in questione preveda il riconoscimento in suo favore del superiore grado di Generale di Divisione.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia resistendo al ricorso.

L’adito Consiglio, con ordinanza n. 8589/2021, ha ritenuto necessario, al fine del decidere, acquisire dalle amministrazioni intimate copia integrale (comprensiva delle relative motivazioni) dei provvedimenti di promozione, a Generale di divisione, dei Generali di brigata NN ON (provv. del 5 settembre 2008 s.e.) e NI IA (provv. del 1 agosto 2009 s.e.), disponendo istruttoria in tal senso.

Il medesimo Consiglio, con ordinanza n. 2555/2022, ha preso atto che l’Amministrazione non aveva adempiuto a quanto disposto dalla suindicata ordinanza e reiterato l’incombente istruttorio.

L’incombente è stato ottemperato dall’Amministrazione con depositi del 3 e 6 maggio 2022.

All’udienza del 21 giugno 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) L’odierno appellante invoca l’applicazione del comma 260, lett. b, dell’art. 1 della legge n. 266/2005 che attribuisce “ai dirigenti superiori della Polizia di Stato con almeno cinque anni di anzianità nella qualifica, la promozione alla qualifica di dirigente generale di pubblica sicurezza, a decorrere dal giorno precedente la cessazione dal servizio”.

L’anzidetta norma si applicherebbe anche agli ufficiali del disciolto Corpo degli agenti di custodia ai sensi dell’art. 25, comma 5, secondo periodo, della legge 395/1990, che dispone “Agli ufficiali del ruolo ad esaurimento … sono estesi i benefici che saranno attribuiti ai corrispondenti gradi delle altre forze di polizia”.

Il medesimo appellante ha, peraltro, dedotto che il beneficio in questione è stato riconosciuto ad altri colleghi versanti in identica posizione, con risultante disparità di trattamento.

La sentenza gravata ha rigettato il ricorso sulla base della motivazione secondo cui “ L’art. 1 l. 607/1971 stabilisce l’organico degli ufficiali del (disciolto) Corpo, al cui vertice vi è la figura del EL (una unità), che costituisce perciò il grado apicale.

Il trascritto comma 4 dell’art. 25 riconosce perciò la possibilità di promozione al grado superiore rispetto a quello apicale, e quindi al grado di Generale di Brigata.

L’estensione del trattamento economico previsto per il personale della Polizia di Stato al Corpo degli agenti di custodia (art. 43, co. 16, l. 121/1981 in riferimento all'articolo 16, co. 2) e l'equiparazione degli appartenenti alla Polizia di Stato alle altre forze di polizia di cui ai commi primo e secondo dell'articolo 16 sulla base della tabella della