N. 00005/2015REG.PROV.COLL.

N. 06946/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6946 del 2013, proposto dalla signora M P V, rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso Gianluca Savino in Roma, via Monte Santo, n. 14

contro

Comune di Polistena, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso Ermanno La Marca in Roma, via Spallanzani, n. 22/A;
Comune di Polistena - Sportello unico per l’edilizia

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 124/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Polistena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. C C e uditi per le parti gli avvocati Scrivano e Rugolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria la signora M P V odierna appellante – premesso di essere proprietaria di un immobile sito in Polistena, via Lombardi, 34, impugnava l’ordinanza dell’11 ottobre 2011 con cui il Comune le aveva ingiunto di rimuovere un cancello in ferro, posto sul Vico I Gorizia la cui larghezza (pari a quella dell’intero Vicolo) impediva per intero l’accesso al pubblico transito alla porzione del medesimo Vicolo posto al di là del cancello (porzione che, nella tesi del Comune, era anch’essa di carattere pubblico).

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la signora V impugnava il successivo provvedimento del 21 gennaio 2012 con cui il Comune aveva revocato l’autorizzazione ad installare in loco il segnale di ‘passo carrabile’ (autorizzazione già rilasciata in data 1° ottobre 2010).

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso. ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dalla signora V la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Sulla qualificazione di suolo pubblico, destinato alla strada comunale, del giardino-cortile di proprietà della signora V .

I primi G avrebbero erroneamente concluso nel senso della natura pubblica della porzione di suolo posta oltre il cancello realizzato in corrispondenza del ciVico n. 15 del Vico I Gorizia, avendo male interpretato le risultanze di cui alla relazione tecnica versata agli atti del primo grado di giudizio e di cui alla verificazione disposta con ordinanza n. 15/2012.

In particolare, il T.A.R. si sarebbe erroneamente limitato ad enfatizzare soltanto alcuni fra i dati emergenti dalla richiamata relazione ( i ) i confini indicati nell’atto di compravendita del 24 aprile 1937, il quale indicava l’esistenza in loco di una ‘ stradella di tre metri ’; ii ) il fatto che il Vico I Gorizia sia incluso nell’elenco delle strade comunali; iii) le risultanze dei rogiti notarili successivi a quello del 1939 - nel cui ambito, invece, si dava ancora atto dell’esistenza di un ‘ viottolo non in catasto ’ -).

In tal modo decidendo, i primi G avrebbero omesso di considerare una serie di circostanze certamente rilevanti ai fini del decidere, e in particolare:

- il fatto che il cancello per cui è causa insista in loco da tempo immemorabile (e comunque da data non successiva al 1978, per come accertato dalla richiamata relazione di verificazione);

- il fatto che, comunque, il cancello in questione non ‘chiude’ una porzione di territorio qualificabile come ‘ pubblica via ’ atteso che, nel corso degli anni, il preesistente ‘ viottolo’ o ‘ stradella’ era stato “ inglobato nella proprietà-cortile/giardino – Lombardi prima e V dopo ” (atto di appello, pag. 10 -);

- il fatto che la parte di territorio interclusa dal cancello: i ) non presenta le caratteristiche di una pubblica via; ii ) non è servita dalla pubblica illuminazione; iii ) si limita ad introdurre verso la proprietà della sola appellante; iv ) reca, sul cancello stesso, l’indicazione di un numero civico;

- il fatto che l’area posta all’interno del cancello si presenta con caratteristiche del tutto unitarie rispetto all’area afferente la p.lla 383 (giardino di proprietà esclusiva della signora V).

Il complesso delle circostanze appena richiamate avrebbe dovuto indurre i primi G a concludere nel senso dell’insussistenza di una strada pubblica nella porzione di Vicolo I Gorizia al di là del cancello per cui è causa.

Al contrario, i primi G si sarebbero erroneamente limitati a prendere in considerazione solo gli aspetti della relazione di verificazione i quali deponevano nel senso della (insussistente) presenza in loco di una pubblica via abusivamente occupata e annessa dall’odierna appellante.

2) Error in procedendo et in iudicando in ordine alla violazione dell’art. 35 del d.P.R. 380/2001 e degli artt. 3 e 7 della l. 241/1990.

I primi G avrebbero erroneamente omesso di annullare i provvedimenti impugnati in primo grado in relazione ai motivi di ricorso con cui si era lamentata in primo luogo la violazione ed errata applicazione degli articoli 35 e 37 del d.P.R. 380 del 2001 e, in secondo luogo, la violazione della l. 241 del 1990 in relazione agli articoli 3 e 7.

Quanto al primo aspetto, i primi G avrebbero erroneamente disatteso il motivo con cui si era osservato che non vi fosse ragione per applicare al caso in esame le previsione di cui all’articolo 35 del d.P.R. 380, cit. (in tema di ‘ Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di Enti pubblici ’) in luogo del successivo articolo 37 (‘ Interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio di attività e accertamento di conformità ’), il quale – al contrario - risultava sicuramente applicabile in considerazione della consistenza dell’intervento per cui è causa.

Laddove fosse stato applicato il (più favorevole) regime di cui al richiamato articolo 37, non sarebbe stato possibile applicare la sanzione demolitoria, bensì – e a tutto concedere – una mera sanzione pecuniaria.

Quanto al secondo aspetto, i primi G avrebbero erroneamente disatteso il motivo di ricorso con cui si era lamentato che il Comune di Polistena avesse violato le previsioni di legge in tema di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla rimozione del cancello per cui è causa.

In particolare, non sussisterebbe nel caso di specie alcuna esigenza di particolare celerità del procedimento che avrebbero potuto in astratto giustificare l’omessa comunicazione di avvio, anche in considerazione della pluridecennale permanenza in loco del manufatto per cui è causa.

Allo stesso modo, il richiamato stato di diuturnitas avrebbe onerato l’amministrazione comunale ad offrire una motivazione particolarmente approfondita in ordine alla (tardiva) scelta di chiedere la rimozione del manufatto.

3) Error in procedendo et in iudicando in ordine alla violazione degli artt. 3 e 21-quinquies della l. 241/1990 di cui ai motivi aggiunti.

I primi G avrebbero erroneamente omesso di annullare il provvedimento in data 21 gennaio 2011 ( rectius : 21 gennaio 2012), impugnato con motivi aggiunti, con cui il Comune di Polistena aveva annullato in autotutela l’autorizzazione per passo carrabile rilasciata nell’ottobre del 2010 per l’ingresso del cancello posto in Vico I° Gorizia.

In particolare, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per la parte in cui si è affermato che, indipendentemente dalle particolarissime circostanze che avevano