Pubblicato il 25/11/2016

N. 04990/2016REG.PROV.COLL.

N. 04967/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4967 del 2016, proposto da:
Higea Spa A Socio Unico Già Ingegneria Biomedica Santa Lucia A Socio Unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Cristina Lenoci C.F. LNCMCR64P63F952X, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco, 1;

contro

Azienda Ospedaliera Mellino Mellini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati C B C.F. BRGCLF58S24B157G, P C C.F. CHRPLA65R70H501R, con domicilio eletto presso P C in Roma, via Emilia, 88;

nei confronti di

Tecnologie Sanitarie Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Valentino Vulpetti C.F. VLPVNT64C19D423V, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, 2/A;
Philips Spa non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 00413/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di gestione e manutenzione apparecchiature biomediche, di laboratorio, radiologiche e grandi apparecchiature sanitarie - ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Mellino Mellini e di Tecnologie Sanitarie Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Presidente L B e uditi per le parti gli avvocati Maria Cristina Lenoci, P C e Valentino Vulpetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con ricorso al T.a.r. Lombardia sede di Brescia, r.g.n. 2196 del 2016, la società Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.A., seconda classificata, impugnava la deliberazione n. 402 del 22 settembre 2015, di aggiudicazione all’ATI Tecnologie Sanitarie – Philips della gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche, di laboratorio, radiologiche e grandi apparecchiature sanitarie dell’Azienda Ospedaliera M. Mellini di Chiari per un periodo di sei anni, il bando di gara nella parte in cui qualifica la procedura come un’asta elettronica, i verbali, nonché gli atti presupposti;
chiedeva, quindi, il risarcimento del danno ingiustamente patito.

Con motivi aggiunti, la Società ricorrente impugnava anche i verbali delle sedute del 9 luglio 2015, del 16 luglio 2015, del 17 agosto 2015, relativi alla valutazione delle offerte tecniche e all’attribuzione dei punteggi.

2.-La ricorrente lamentava l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto affetta dai seguenti vizi:

a. violazione degli artt. 46 e 83 del d. lgs. 163/2006 per violazione del principio della certezza dell’offerta economica. L’ATI aggiudicataria, mentre ha offerto un totale complessivo di 6.657.336 euro (comprensivo degli oneri di sicurezza), ha indicato il diverso importo complessivo di 6.740.400,00 euro in sede di giustificazione dell’anomalia: ne risulterebbe un’offerta contraddittoria e ambigua, che avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara;

b. violazione del disciplinare di gara e dell’art. 2 del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, in quanto come datore di lavoro è stata indicata la Tecnologie Sanitarie S.p.A. e non anche la persona fisica titolare del potere rappresentativo dell’impresa;

c. violazione del disciplinare di gara che prevedeva, per il caso in cui non tutti i soggetti dichiaranti fossero in possesso della firma digitale, di inserire le dichiarazioni firmate allegando il documento di identità del dichiarante e allegando una dichiarazione a firma del legale rappresentante, corredata di firma digitale, attestante la conformità all’originale (il sig. C, consigliere e amministratore delegato della Philips S.p.A. non avrebbe apposto la propria firma digitale, pur essendone in possesso (come dimostrato dalla firma sul DUVRI) e la stessa sarebbe stata sostituita da quella del sig. Secli);

d. violazione degli artt. 88 e 121 del DPR 201/2010, in quanto le giustificazioni fornite ex art. 88 dall’aggiudicatario sarebbero esattamente le stesse allegate inizialmente all’offerta, per cui sarebbe stata omessa l’articolata istruttoria prevista dalla norma;

e. in via subordinata, violazione dell’art. 2 del D.lgs. 163/2006 e degli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207/2010, nonché del disciplinare di gara: tali disposizioni imponevano l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica, mentre i verbali danno conto del fatto che in seduta pubblica sono avvenute la verifica della documentazione amministrativa, il sorteggio ex art. 48 per il controllo e l’apertura delle offerte economiche;

f. violazione dell’art. 13 del D.lgs. 163/2006, in quanto la stazione appaltante ha negato alla ricorrente l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata.

2.1.- La ricorrente ha formulato anche richiesta di accesso alle offerte tecniche.

2.2. – Con motivi aggiunti IBSL ha dedotto plurimi vizi in ordine al punteggio assegnato alla propria offerta, irragionevolmente valutata in modo deteriore rispetto all’offerta della controinteressata.

3. -L’Azienda si costituiva in giudizio sostenendo la legittimità dell’aggiudicazione e l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

4. - Si costituiva in giudizio anche la controinteressata aggiudicataria chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

5. - Con la sentenza in epigrafe n. 413 del 22 marzo 2016, il T.a.r. adito respingeva il ricorso con condanna della ricorrente alle spese di giudizio.

6. -La sentenza riteneva che:

- non vi è alcuna contraddittorietà nell’offerta, ma solo un errore materiale, e l’aggiudicazione è avvenuta all’importo indicato nell’offerta economica, l’unico ad essere vincolante;

- poichè il “datore di lavoro” è una persona giuridica, in carenza di diversa indicazione, coincide con il legale rappresentante della società.

- il mancato uso della firma digitale da parte di un soggetto che ne è in possesso non può rappresentare una causa di esclusione dalla gara, laddove non vi sia incertezza sulla provenienza della dichiarazione sottoscritta mediante la produzione del documento di identità;

- non è stato fornito almeno un principio di prova sulla illogicità e irragionevolezza della valutazione di non anomalia dell’offerta, e nulla vieta che sin dalla presentazione dell’offerta siano fornite tutte le giustificazioni ritenute idonee ad escluderne l’anomalia;

- il fatto che la procedura di aggiudicazione in questione fosse telematica esclude la necessità di una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.

- l’accesso è stato successivamente garantito;

- non è dimostrata l’illogicità della valutazione delle offerte, valutazione assolutamente discrezionale;

- indimostrata è la tesi della irragionevolezza del giudizio di non anomalia dell’offerta aggiudicataria.

7.- Con l’appello in esame la Società HiGEA S.p.a., già IBSL, lamenta l’erroneità e ingiustizia della sentenza e deduce i seguenti motivi:

I) erroneità in ordine ai motivi n.1 e n. 4 del ricorso introduttivo e n.9 dei motivi aggiunti.

L’incertezza dell’importo dell’offerta mina l’attendibilità dell’offerta, che è stata “rimodulata” in sede di giustificazioni, per cui ancora più scrupolosa avrebbe dovuto essere la verifica dell’anomalia, che in difetto di approfondimento istruttorio si rivela un “giudizio monco”.

In particolare, manca ogni giustificazione e riscontro per la voce “Costo del personale per il servizio sia residente che specialistico” come dettagliata nell’offerta;
nulla si dice in merito all’impatto economico dei servizi aggiuntivi.

II) erroneità della sentenza in riferimento al rigetto del motivo n. 5.

L’inderogabilità della regola di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica non subisce eccezioni nella procedura telematica.

Occorreva garantire ai partecipanti l’accessibilità alla fase, mediante accesso da remoto secondo le “procedure smaterializzate”.

III) erroneità della sentenza con riguardo al rigetto del motivo n. 8 dei motivi aggiunti, aprioristicamente rigettato, senza approfondimento istruttorio specie con riguardo alla maggiore valenza ambientalista della soluzione proposta di IBSL.

L’appellante chiede un approfondimento istruttorio evidenziando l’irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica, specificamente con riguardo ai macroelementi n. 1, “progetto organizzativo”, n. 2, “progetto operativo”, n. 4 ,“prestazioni aggiuntive”, e relativi sub-elementi: se la Commissione avesse ben operato la ricorrente avrebbe avuto diritto a conseguire almeno 46,8 punti in più.

IV) ingiustizia della sentenza quanto al rigetto del motivo n. 3 del ricorso introduttivo.

Il dott. C, amministratore delegato Philips, sebbene in possesso di firma digitale, ha illegittimamente “demandato” la sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38 al procuratore Roberto Secli, in violazione dell’art. 77 codice contratti.

V) ingiustizia della sentenza con riguardo al rigetto del motivo sub 2 del ricorso di primo grado.

La ditta Tecnologie Sanitarie avrebbe dovuto indicare il nominativo del datore di lavoro (pag. 7 del disciplinare), mentre ha indicato se stessa, indicazione inammissibile in quanto, in mancanza di delega, gli obblighi in materia antinfortunistica gravano su tutti i componenti del Consiglio di amministrazione.

L’appellante reitera, quindi, la domanda di risarcimento in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

8.- Resistono in giudizio le parti intimate, Tecnologie Sanitarie e l’Azienda Ospedaliera Mellino Mellini.

9.- All’udienza del 10 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello è infondato.

1.1. – Infondato è il primo motivo.

Il diverso importo dell’offerta indicato solo a pag. 4 dei giustificativi presentati da Tecnologie Sanitarie non avrebbe potuto determinare alcuna incertezza o indeterminatezza dell’offerta economica: difatti, si tratta di mera svista, come è reso evidente dalla circostanza che l’importo indicato a pag.