Pubblicato il 18/07/2019

N. 05055/2019REG.PROV.COLL.

N. 09999/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9999 del 2018, proposto da
S G, rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Latina, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato P P in Roma, piazza dell'Orologio n. 7;

nei confronti

Soc. Cooperativa Cometa Service S.r.l., Ditta Speedy Break di Bianchini Alessandro, Missili S.r.l., Ciocchetti Salvatore non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Staccata di Latina n. 217/2018, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento in concessione di aree pubbliche sul lungomare di Latina;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Latina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2019 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati Zaza d'Aulisio in dichiarata delega di Malinconico e Di Leginio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ditta S G nella qualità di operatore autorizzato allo svolgimento di attività di commercio e noleggio di attrezzature da spiaggia su un’area comunale situata sul lungomare del Comune di Latina, in località Capo Portiere – Rio Martino, mediante un chiosco ottenuto in concessione di sei anni giusta contratto del 16 giugno 2004 rep. n. 64200, poi rinnovata per altri sei anni in virtù del contratto del 29 aprile 2010, aveva partecipato alla gara indetta dal Commissario straordinario del Comune di Latina con delibera n. 1/2016 del 13 gennaio 2016, per l’affidamento in concessione di n. 8 aree comunali sul predetto lungomare di Latina, il cui bando è stato poi approvato con determinazione dirigenziale n. 297 del 2 marzo 2016.

Collocata in quinta ed utile posizione della graduatoria provvisoria, la ricorrente ne veniva poi esclusa con provvedimento n. 342/2017 del 27 febbraio 2017, a motivo dell’esistenza di irregolarità contributive e violazioni fiscali definitivamente accertate e confermate con successivo annullamento in autotutela della precedente nota prot. n. 102880 del 26 luglio 2016, con la quale la ditta Gonfiantini era stata invitata a regolarizzare la propria posizione contributiva presso l’INPS.

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto il 4 luglio 2017, la Gonfiantini aveva allora impugnato i seguenti atti del Comune di Latina: la determinazione dirigenziale di esclusione dalla gara con contestuale annullamento in autotutela della nota con la quale era stata invitata a regolarizzare la propria posizione contributiva, la deliberazione di Giunta Municipale n. 229/2017 del 25 maggio 2017, nella parte in cui si invitava il competente Servizio a sospendere l’assegnazione dell’area pubblica n. 1 di cui al bando, nelle more delle verifiche e delle conseguenti decisioni, la determinazione dirigenziale n. 984/2017 del 6 giugno 2017, con la quale, in attuazione alla suddetta deliberazione di Giunta n. 229/2017, era stata disposta l’aggiudicazione definitiva, a seguito di scorrimento della graduatoria, delle aree pubbliche n. 2, 3 e 4 rispettivamente alle ditte Cometa Service soc. coop., Speedy Break di Bianchini Alessandro e Missile s.r.l., e delle connesse e rettificate determinazioni dirigenziali n. 363/2017 e 364/2017, entrambe del 1° marzo 2017, e 423/2017 del 10 marzo 2017 ed inoltre di tutti gli atti e verbali della commissione di gara conclusi nella seduta dell’11 maggio 2016, che avevano assegnato alla ditta Gonfiantini il punteggio finale di 41,00 punti e, quindi, della graduatoria provvisoria approvata con determinazioni dirigenziali n. 733/2016 del 17 maggio 2016 e n. 782/2016 del 23 maggio 2016 e di tutti gli altri atti connessi.

Con il medesimo ricorso veniva anche chiesta la riammissione alla aggiudicazione definitiva della procedura di gara, nonché l’assegnazione del predetto maggior punteggio con attribuzione della postazione n. 1 e la condanna del Comune di Latina al risarcimento di tutti i danni a causa degli effetti pregiudizievoli subiti dalla medesima.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente aveva dedotto la violazione degli artt. 97 Cost. e 1 e 21-nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, dell’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dei diritti di partecipazione al procedimento, dei principi di affidamento, buona fede, legalità, correttezza, imparzialità, ragionevolezza e buon andamento della p.a., delle norme del bando di gara in tema di attribuzione del punteggio (art.15), del riparto di competenze tra Giunta e dirigente di cui al d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, eccesso di potere sotto molteplici profili.

A seguito di atto di opposizione ex artt. 10, comma 1, d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e 48 cod. proc. amm., il ricorso straordinario era stato trasposto avanti al T.A.R. del Lazio, Sezione staccata di Latina, e la ricorrente si era costituita in giudizio il 25 ottobre 2017.

Il Comune di Latina si costituiva in giudizio, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Con la sentenza n. 217 del 19 aprile 2018 il Tribunale amministrativo di Latina rilevava dapprima l’inammissibilità dei motivi quinto e sesto del ricorso, mentre per il resto lo riteneva infondato e quindi respingeva la domanda di riunione di altra causa connessa concernente impugnativa ex art. 117 cod. proc. amm.

La Sezione, per ragioni di ordine logico, scrutinava dapprima il quinto motivo, del quale la resistente Amministrazione ne aveva eccepito la tardività nell’ambito del ricorso straordinario, eccezione ritenuta fondata, visto il termine dei lavori della commissione di gara l’11 maggio 2016 in presenza della ricorrente e l’approvazione della graduatoria provvisoria del 17 maggio, mentre il ricorso straordinario risultava spedito a mezzo posta il 4 luglio 2017, oltre il termine di centoventi giorni prescritto per la sua presentazione.

Veniva poi ritenuto infondato il terzo motivo sull’erronea qualificazione della procedura e con cui la ricorrente, contestava l’utilizzo dell’art. 38, d.lgs. n. 163 cit., sulla base del fatto che non si trattasse di aggiudicare un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture, ma una concessione di beni.

Il Tribunale amministrativo affermava che era pacifico che l’affidamento in concessione di beni pubblici dovesse essere preceduto da una procedura di evidenza pubblica, anche se ciò non comportava l’applicazione integrale del codice dei contratti pubblici;
ma visto che la P.A. aveva stabilito nel bando l’obbligo per i concorrenti del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, risultava legittima l’esclusione della possibilità di regolarizzazione postuma delle irregolarità contributive e delle violazioni fiscali definitivamente accertate in capo alla Gonfiantini.

Ancora infondato era il secondo motivo sulle modalità e dei tempi di esercizio dell’autotutela ex art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990: l’esclusione ex art. 38, comma 1, cit., costituiva infatti un atto vincolato per l’Amministrazione a fronte di violazioni gravi secondo le norme di settore, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse – lett. g) – ovvero delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali – lett. i).

Era inoltre infondato il quarto motivo riguardante la supposta violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento.

Non sussistevano illegittimità nel mancato seguito dell’aggiudicazione definitiva a quella provvisoria, atto che non crea affidamenti tutelabili;
solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce in modo stabile il bene della vita ed ingenera un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario: ciò esclude in ogni caso che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria determini la previa comunicazione di avvio di procedimento.

Da tutto ciò discendeva l’infondatezza del primo motivo inerente il ritardo del Comune nella conclusione del procedimento, comunque giustificato dai controlli successivi all’aggiudicazione provvisoria, ma anche da una successione di rinunce all’assegnazione di un’area pubblica.

Quindi il ricorso andava in parte dichiarato inammissibile ed in parte doveva essere respinto.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 15 novembre 2018 S G impugnava la sentenza in questione e contestava preliminarmente l’affermata tardività del quinto motivo, visto che esso era rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria, atto non immediatamente lesivo, mentre erano stati correttamente impugnati esclusione ed aggiudicazione definitiva e ne ribadiva i contenuti inerenti il minor punteggio attribuito per la mancata presa in considerazione di una serie di contenuti dell’offerta tecnica;
di seguito censurava il rigetto del terzo motivo e l’applicazione generalizzata dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, ivi compreso il possesso dei requisiti causa dell’esclusione, asseritamente necessari secondo l’appellante solo al momento della pubblicazione del bando e contestava in fatto le irregolarità fiscali e contributive che avevano portato all’esclusione, la cui gravità era stata del tutto sopravvalutata.

In conclusione l’appellante reiterava il secondo motivo di ricorso dichiarato inammissibile per carenza di interesse inerente modalità e termini dell’autotutela ed inoltre la censura sull’irragionevole dilatazione dei tempi del procedimento e chiedeva l’accoglimento del ricorso con anche il risarcimento del danno indicato in €. 170.000,00, il tutto con vittoria di spese.

Si costituiva in giudizio il Comune di Latina, il quale insisteva per la conferma della sentenza impugnata, mentre non si costituivano le concorrenti evocate dalla Gonfiantini.

All’udienza del 23 maggio 2019 la causa è passata in decisione.

Si può prescindere dai rilievi sulla tardività del quinto motivo, in origine quinto del ricorso straordinario, poiché la reiterazione del secondo originario motivo sull’esclusione per le irregolarità fiscali e contributive è destituita di fondamento in via assorbente e giustifica autonomamente il provvedimento negativo assunto nei confronti della Gonfiantini.

Il bando di gara all’art.8, nel disciplinare i requisiti di partecipazione, stabilisce tra l’altro che “ per essere ammessi alla procedura di gara i concorrenti dovranno essere in possesso, alla data di pubblicazione del presente bando, a pena di esclusione dalla gara, dei seguenti requisiti, che si intendono cumulativi ”:

A) Requisiti morali:

Non trovarsi nelle cause d’esclusione di cui all’art.38 del D.lvo.163/2006 (…).

Su questa base la determinazione n. 342 del 27 febbraio 2017 emessa dal Servizio politiche di gestione e assetto del territorio, patrimonio e demanio ha richiamato nelle premesse che, dalle risultanze delle verifiche esperite d’ufficio presso gli Enti competenti, erano emersi i seguenti motivi ostativi all’assegnazione definitiva alla Ditta Gonfiantini Simonetta:

− Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) richiesto in data 23 giugno 2016: “Irregolarità nel versamento di contributi e accessori per l’importo di € 986,95”;

− Certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate - Ufficio Territoriale di Formia in data 28 luglio 2016, da cui risultavano le seguenti violazioni “definitivamente accertate” in merito al pagamento di imposte e tasse:

• “cartella di pagamento n. 05720150032278889, anno di imposta 2012, notificata il 29 febbraio 2016 alla società in oggetto, derivante da liquidazione irap controllo centralizzato, per un debito di Euro 3.925,46;

• cartella di pagamento n. 05720150035792168, anno di imposta 2012, notificata il 14 marzo 2016 alla società in oggetto, derivante da modello liquidazione unico, per un debito di Euro 15.883,43;

• cartella di pagamento n. 05720140040341913, anno di imposta 2010, notificata il 20 aprile 2015 alla società in oggetto, derivante da ruoli del registro, per un debito di Euro 268,65;

• Avviso di accertamento n. TJG0146008652011 per l’anno d’imposta 1 gennaio 2008 – 31 dicembre 2008, relativo alla società in oggetto, notificato il 30 dicembre 2011 con esito AGE definito in data 29 febbraio 2012 Totale Atto: 967,83

Totale Versato F24: 0,00”.

Da questo si desume che la stazione appaltante abbia fatto pedissequa applicazione degli incisi sub g) e i) dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, ovverosia che

Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti :

(…)

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

Tali fatti non sono stati del tutto smentiti dall’appellante, la quale però ha contestato la corretta applicazione del bando, il quale recitava precisamente che il soggetto partecipante alla procedura non doveva trovarsi alla data del bando nella situazione irregolare di cui sopra, ma ciò non riguardava la situazione successiva, che le omissioni di versamenti di contributi previdenziali erano minime e quanto ai debiti fiscali, essi superavano di poco i 5.000,00 €. E non integravano anch’essi la gravità stabilita dalla legge, ammontante ad oltre €. 10.000,00.

In primo luogo va rilevato che il bando all’art. 8 specifica senza diversificazioni rispetto all’attualmente abrogato testo normativo che i concorrenti non si devono trovare nelle cause d’esclusione di cui all’art.38 del d. lgs.163 del 2006 senza alcuna differenza dunque, rispetto al testo legislativo;
e tale testo ha trovato un’interpretazione definitiva con la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 25 maggio 2016 la quale, nel ribadire proprie decisione assunte di recente (A.p. n. 5 del 2016) ha affermato che “ non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. ”

Ora, non si comprende perché il bando indetto per le concessione demaniali marittime dal Comune di Latina debba avere un’interpretazione per così dire riduttiva, allorché il testo del bando nulla specifica in proposito e riprende la dizione legislativa senza differenziazione alcuna.

Né può avere rilievo che per il codice dei contratti abbia applicazione per i cosiddetti contratti passivi e non per le concessioni, poiché anche per queste va seguita una procedura ed evidenza pubblica e nel caso di specie il bando, non impugnato, ha disciplinato la procedura o almeno parte di esso al pari degli appalti ordinari.

In secondo luogo se le omissioni di versamenti contributivi non hanno carattere di gravità dal punti di vista quantitativo, trattandosi di somme inferiori ad €. 1.000,00, non altrettanto può dirsi per l’assolvimento degli obblighi fiscali, ammontanti, come si è detto, ad oltre €. 20.000,0, dunque oltre la soglia della gravità come affermato dalla stessa appellante.

E per quanto prima considerato sulla scorta delle sentenze dell’Adunanza plenaria e sul fatto che la regolarità in materia contributiva e fiscale deve permanere dal momento della domanda e fino all’aggiudicazione ed alla durata del rapporto, non ha quindi alcun rilievo che la cartella di pagamento n. 05720150035792168 relativa all’anno di imposta 2012, derivante da modello liquidazione unico, per un debito di €. 15.883,43 sia stata notificata il 14 marzo 2016 alla società in oggetto successivamente all’approvazione del bando di gara.

Quanto poi alle asserzioni dell’appellante che essa non sia mai stata notificata, si tratta di dichiarazioni difensive senza base probatoria che possano contraddire la certificazione ottenuta dal Comune di Latina.

Per quanto sopra esposto l’appello deve perciò essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.