Pubblicato il 20/03/2019

N. 01841/2019REG.PROV.COLL.

N. 07303/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7303 del 2017, proposto da
C R, rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L S in Roma, via Filippo Civinini n.12;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale – Asur Marche, rappresentata e difesa dagli avvocati D C, M C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Giovanni Antonelli n. 49;
Dirigente Area Amministrativa Udc dell'Asur Marche 11, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per le Marche, n. 435/2017, resa tra le parti, concernente un ricorso riassunzione per silenzio inadempimento a seguito di dichiarazione difetto giurisdizione della Corte di Appello di Ancona - Sezione lavoro

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati G M e M C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con avviso pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Marche n. 129 del 9 dicembre 2004, l’Asur n. 11 di Fermo ha bandito un concorso per la copertura, a tempo indeterminato, di un posto di collaboratore professionale sanitario logopedista, categoria D, a cui la ricorrente ha partecipato, collocandosi al quarto posto della graduatoria, quest’ultima approvata con determina dirigenziale n. 299 del 27 luglio 2006;

Con determina dirigenziale n. 414 del 7 dicembre 2006 l’Asur, tenuto conto dei vincoli all’assunzione di personale derivanti dalla delibera di Giunta regionale n. 774 del 6 luglio 2006 e della necessità di coprire, a tempo determinato, due posti di collaboratore professionale sanitario logopedista, categoria D, ha stabilito di attingere tali figure professionali dai primi due posti della graduatoria approvata con determina dirigenziale n. 299 del 2006 e quindi di conferire il relativo incarico alle signore B Lorella e V Luciana fino al 31 dicembre 2007.

In data 21 dicembre 2006 anche la ricorrente ha ricevuto la convocazione per il conferimento, a tempo determinato, precisamente sino al 31 dicembre 2007, dell’incarico di collaboratore professionale sanitario logopedista, categoria D, e per la stipula del relativo contratto;
nella comunicazione si precisava che la mancata accettazione entro il 27 dicembre 2006 sarebbe stata intesa come rinuncia. Non risulta che la ricorrente abbia mai accettato tale incarico.

Con determina dirigenziale n. 101 del 4 aprile 2007, dato l’avvenuto completo scorrimento della graduatoria del 2006 per il conferimento dei predetti incarichi a tempo determinato, l’Asur ha adottato un avviso pubblico per il reclutamento di altro personale per il medesimo profilo professionale di collaboratore sanitario logopedista. All’esito della selezione, con determina dirigenziale n. 190 del 15 giugno 2007, previa approvazione della relativa graduatoria, in cui non compare il nominativo della ricorrente, tale incarico è stato conferito, fino al 31 dicembre 2007, alla signora P C;
quest’ultima è la stessa che, nella graduatoria relativa al concorso del 2004, a cui ha partecipato la ricorrente, si era collocata al terzo posto dopo le signore B e V.

Con determina dirigenziale n. 371 del 31 ottobre 2007 l’Asur, sussistendone la possibilità e permanendo la necessità, ha stabilito di provvedere all’assunzione, a tempo indeterminato, della vincitrice del concorso bandito nel 2004, ossia la signora B Lorella, attingendo quindi dalla più volte menzionata graduatoria approvata con determina dirigenziale n. 299 del 2006.

Successivamente, l’Amministrazione ha deciso di procedere allo scorrimento della medesima graduatoria (cfr. determina dirigenziale n. 503 del 26 novembre 2008) e quindi all’assunzione, con contratto a tempo indeterminato, anche delle signore V Luciana e P C, collocate, rispettivamente, al secondo e al terzo posto della graduatoria suddetta.

Infine, con determina dirigenziale n. 18 del 13 gennaio 2009, l’Asur ha deliberato di emettere un avviso pubblico per la stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, anche per il profilo di collaboratore professionale sanitario logopedista, categoria D.

2. - Con ricorso depositato il 18 agosto 2011, la dottoressa R Chiara ha adito il Tribunale di Fermo, in qualità di giudice del lavoro, affinché, previo accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria approvata dall’Asur Marche n. 11 con determina dirigenziale n. 299 del 27 luglio 2006 (relativa al concorso a un posto di collaboratore professionale sanitario logopedista, di cui sopra) in cui la stessa era collocata al quarto posto, condannasse la predetta Asur a integrarla nel corrispondente profilo professionale, nonché al pagamento, in suo favore, delle spettanze non percepite per effetto di tale mancato inquadramento e al risarcimento del maggior danno subito.

Il ricorso era stato preceduto da un atto di diffida stragiudiziale indirizzato all’Amministrazione sanitaria, datato 11 febbraio 2011.

3. - L’adito Tribunale con sentenza n. 142 del 27 novembre 2014, ha respinto il ricorso adducendo che la ricorrente non aveva interesse alla declaratoria di illegittimità degli atti delle procedure concorsuali e di assunzione che avevano seguito la selezione di cui sopra, né al loro annullamento;
tali successivi provvedimenti, infatti, non avevano di fatto influito sul diritto della ricorrente allo scorrimento della graduatoria approvata con atto n. 299 del 27 luglio 2006, atteso che le uniche logopediste assunte erano state comunque le tre che precedevano la dott.ssa R nella graduatoria medesima, ossia le signore B Lorella, V Luciana e P C.

La dott.ssa R, quindi, non aveva ragione di lamentarsi della scelta dell’Amministrazione di indire nuovi concorsi in luogo dello scorrimento della graduatoria che la riguardava, dal momento che l’assunzione delle suddette professioniste corrispondeva esattamente allo scorrimento della graduatoria approvata nel 2006 sino al terzo posto e che nessuno di coloro che avevano partecipato alle successive selezioni, che non fossero le predette professioniste, risultava essere stato assunto al posto della ricorrente.

4. - Avverso la citata pronuncia la ricorrente ha proposto appello.

La Corte di Appello di Ancona ha rilevato che la ricorrente aveva sostanzialmente lamentato l’illegittimità della scelta operata dall’Amministrazione di indire un nuovo concorso (disposto con determina n. 373 del 2007), anziché procedere allo scorrimento della graduatoria;
ha quindi accolto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell’Amministrazione definendo il giudizio con la sentenza n. 82 del 23 maggio 2016, con la quale ha annullato la sentenza di primo grado, dichiarando il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia, in favore del giudice amministrativo.

5. - La ricorrente ha quindi riassunto il giudizio dinanzi al TAR Marche chiedendo - previa declaratoria dell’illegittimità del silenzio-rifiuto rispetto alla diffida datata 11 febbraio 2011 -, di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere e l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere conformemente alle richieste contenute nella diffida medesima.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

6. - Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso.

7. - Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello chiedendone la riforma;
con lo stesso atto è stata proposta anche la domanda cautelare, respinta con ordinanza n. 4953 del 17 novembre 2017.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata che ha prospettato plurimi profili di inammissibilità dell’appello ed ha concluso, comunque, per la relativa declaratoria di inammissibilità e per il rigetto dell’impugnativa.

Con memoria ritualmente depositata l’appellante ha meglio precisato le proprie tesi difensive chiedendone l’accoglimento.

8. - Alla Camera di Consiglio del 21 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

9. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

Si è ripercorsa in precedenza la complessa vicenda che ha dato origine al contenzioso in questione che è stato introdotto dinanzi al TAR Marche in sede di riassunzione.

La Corte di Appello di Ancona, con la sentenza n. 82/2016, ha declinato la propria giurisdizione fissando il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza per la riassunzione della causa dinanzi al giudice amministrativo.

10. - Tale elemento assume particolare rilievo nella presente controversia alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

E’ opportuno richiamare a questo proposito la decisione della Cassazione Sezione Unite n. 23596 del 2010 per la quale "... il processo iniziato davanti ad un giudice, che ha poi dichiarato il difetto di giurisdizione, e riassunto nel termine di legge davanti al giudice, indicato dal primo come dotato di giurisdizione, non costituisce un nuovo ed autonomo procedimento, ma la naturale prosecuzione dell'unico giudizio per quanto inizialmente introdotto davanti a giudice carente della, giurisdizione. Mediante l'istituto della translatio iudicii si mira proprio a realizzare la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda originaria, con esclusione della necessità della riproposizione ex novo della domanda, allorchè il giudizio è riattivato innanzi al giudice provvisto di giurisdizione, secondo i principi fissati dalla Corte cost, (sent. 12.3.2007, n. 77) e dalle S.U. di questa Corte (22.2.2007, n. 4109). Il principio della conservazione degli effetti che la domanda avrebbe proposto se presentata al giusto giudice, deve trovare attuazione pratica col consentire alle parti di proseguire davanti ad un secondo giudice quello stesso processo iniziato davanti a quello male individuato dall'attore. I principi costituzionali di effettività e certezza della tutela giurisdizionale impongono che la funzione di dare giustizia, pur articolata secondo il sistema della Costituzione, attraverso una pluralità di ordini giurisdizionali non sia da questa ostacolata. Ne è derivato l'effetto di una riduzione ad unità del processo dalla domanda alla decisione finale, con la connessa privazione di rilevanza impeditiva, così come per la competenza, all'errore iniziale della parte nella individuazione del giudice provvisto di giurisdizione".

E dunque, secondo la Cassazione, quando l'atto originante la prosecuzione del processo è atto di riassunzione (L. n. 69 del 2009, art. 59) diretto a consentire la permanenza di un unico procedimento, il suo modello non può essere costituito altro che dall'art. 125 disp. att. c.p.c..

Nondimeno occorre tener conto della scelta del legislatore di adottare il termine riproposizione nella L. del 2009, art. 59, comma 2, la quale postula non già il semplice richiamo al "primo atto" di cui al n. 3 dell'art. 125 disp. att. c.p.c. ma l'articolazione di un atto specificamente volto a versare nel nuovo procedimento il contenuto dell'atto originante il vecchio.

In realtà “il legislatore ha adottato, non casualmente, i diversi termini di riassunzione e di riproposizione (pervero unificati nel regime del termine dall'art. 59, comma 4) avendo ben presente la necessità di distinguere le ipotesi della conservata attività della prima domanda per la identità dell'"ambiente" processuale, quello a quo e quello ad quem, da quella del passaggio da un regime prevalentemente impugnatorio ad un regime esclusivamente cognitivo del rapporto, ferma restando in entrambe le ipotesi la conservazione di una unicità del rapporto (che giustifica la preclusione a contestare la giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c., come queste Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato: n. 23596 citata e nn. 19256 e 14828, tutte del 2010).

Nel primo caso nessuna revisione della domanda, nè alcun adattamento del petitum, appare essere predicabile, nel secondo caso emerge essere necessaria la riproposizione - con relativa emendatio - "con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile" (art. 59, comma 2 ultima parte citato), e pertanto tal riproposizione deve essere ragguagliata , nella sua idoneità, alla regola del giudice e del rito innanzi al quale il processo viene a continuare”. (cfr. Cassazione civile sez. un., 21/04/2011, n.9130).

Nondimeno, la stessa Corte di Cassazione ha precisato che “in base al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11 occorre sempre che la domanda sia nuovamente - e tempestivamente - proposta, ai fini della salvaguardia degli effetti di quella originaria” ed ha aggiunto che “perchè si possa discorrere di riproposizione, la domanda, di là dagli adattamenti richiesti "con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile" (giusta la L. n. 69 del 2009, art. 59, comma 2 della applicabile in via sussidiaria, stante il silenzio dell'art. 11 c.p.a.), non dev'essere nuova e autonoma, di contenuto diverso da quella azionata nel precedente giudizio (Cassazione civile sez. un. , 26/10/2018, n. 27163;
Cass., sez. un., ord. 17 luglio 2018, n. 19045)”.

11. - Da tali pronunce consegue che la riassunzione che consente la salvaguardia degli effetti della domanda originaria deve avere il medesimo contenuto di quella originaria.

Occorre dunque verificare se, nel caso di specie, vi sia unicità di oggetto tra i due giudizi, nonostante gli “aggiustamenti” consentiti dal legislatore in considerazione della diversa natura dei due processi, l’uno di cognizione sul rapporto, e l’altro prettamente impugnatorio.

11.1 - E’ opportuno richiamare le conclusioni del ricorso proposto dinanzi al giudice del lavoro, nelle quali la ricorrente aveva chiesto la condanna dell’ASUR:

- “a integrare la dott.ssa R Chiara nel posto di collaboratore professionale sanitario logopedista cat. D) di cui alla graduatoria concorsuale approvata con atto n. 299 del 27/7/2006…;

- al pagamento delle spettanze non percepite connesse alla qualifica sopra indicata e di cui al concorso, ivi compresi gli oneri riflessi dalla data di maturazione del credito;

- a determinare il maggior danno subito dalla dott.ssa R Chiara per la continua svalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT e condannare la stessa ASUR al pagamento della somma relativa con decorrenza dal dì della maturazione del diritto, oltre agli interessi legali maturati in pari data”.

11.2 - Non vi è dubbio che l’azione proposta dinanzi al giudice del lavoro fosse diretta al riconoscimento del diritto allo scorrimento di graduatoria, all’assunzione, e alla corresponsione dei crediti retributivi corredati da interessi legali e rivalutazione monetaria.

11.3 - In secondo grado – come rilevato dalla Corte di Appello di Ancona con la sentenza n. 82/2016, pubblicata il 23 maggio 2016 – è stata sollevata la questione relativa all’asserita illegittimità della scelta operata dalla