N. 05248/2014REG.PROV.COLL.

N. 04407/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4407 del 2004, proposto dalla S s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso il suo studio, via Terenzio 7;

contro

Banca della Campania s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso Giuseppe Mazzitelli in Roma, via Eudo Giulioli, 47/B/17;
Comune di Arzano;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 5373/2004, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in appalto del servizio tesoreria comunale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il Cons. F F e uditi per le parti gli avvocati D'Angiolella e Tozzi, per delega di Sorice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Banca della Campania s.p.a. impugnava davanti al TAR Campania – sede di Napoli gli atti della procedura indetta dal Comune di Arzano (con delibera consiliare n. 48 del 6 novembre 2003) per l’affidamento in appalto del servizio di tesoreria comunale. L’ente creditizio impugnava in particolare il verbale della commissione di gara del 20 gennaio 2004 e la determinazione n. 13 del 4 febbraio 2004, recanti l’esclusione della propria offerta dalla gara e, quest’ultimo provvedimento, la contestuale aggiudicazione della stessa alla So.ge.r.t. s.p.a.

2. Con sentenza semplificata ex artt. 21, comma 10, e 26 l. n. 1034/1971, come modificati dalla l. n. 205/2000, il TAR adito accoglieva il ricorso.

3. La So.ge.r.t. ha proposto appello, instando per la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.

4. Nella resistenza della Banca della Campania, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare (ordinanza del n. 2779 del 15 giugno 2004).

All’udienza del 7 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la So.ge.r.t. si duole del fatto che il giudizio di primo grado sia stato definito con sentenza in forma semplificata, pronunciata all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 17 marzo 2004 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della Banca della Campania, quando ancora non erano scaduti i termini per proporre appello incidentale.

Su questo presupposto, con il secondo motivo la società appellante censura incidentalmente la mancata esclusione della Banca della Campania dalla procedura di gara, malgrado l’asserita insostenibilità della sua offerta economica, derivante dal fatto che il canone da questa proposto a proprio favore per lo svolgimento del servizio di tesoreria non sarebbe sufficiente a coprire gli oneri per il personale da impiegare nello stesso.

2. Il primo motivo è infondato, dovendo il secondo essere conseguentemente dichiarato inammissibile.

Come infatti già statuito da questa Sezione nell’ordinanza cautelare, l’odierna appellante non può dolersi nel presente grado d’appello del fatto che il giudizio di primo grado è stato definito dal TAR alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza di sospensiva dei provvedimenti impugnati, quando ancora non era per essa decorso il termine per il ricorso incidentale. Ciò per la decisiva considerazione che il difensore dell’odierna appellante era presente all’udienza in cui il collegio giudicante di primo grado ha dato l’avviso, ai sensi dell’allora vigente art. 21, comma 10, l. n. 1034/1971, senza nulla eccepire sul punto.

L’avviso in questione ha infatti la specifica funzione di rendere edotte le parti litiganti dell’intenzione del Collegio di definire il giudizio nel merito, al fine di farle interloquire in ordine alla sussistenza dei presupposti della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria previsti dalla citata disposizione.

3. Sul punto in questione, va aggiunto che anche nel vigore del codice del processo amministrativo (il cui art. 60 riproduce il più volte citato art. 21, comma 10, l. Tar) la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante nell’affermare che l'esigenza e l'opportunità della sollecita decisione nel merito di una causa è demandata al prudente apprezzamento del giudice, mentre alle parti in causa è riconosciuto il diritto di essere avvertite dell’intenzione del giudice, al fine precipuo di sviluppare compiutamente le loro difese nel merito della controversia (da ultimo: Sez. III, 14 marzo 2013, n. 1533, Sez. VI, 4 novembre 2013, n. 5292), tra le quali appunto vi è la facoltà di proporre ricorso incidentale, volto a paralizzare la contrapposta impugnativa svolta in via principale, così da impedire la definizione del giudizio alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.

4. Questo indirizzo è coerente con l’imperativo costituzionale della ragionevole durata del processo, a sua volta discendente dal principio generale del giusto processo ex art. 111, alla cui realizzazione le parti e il giudice sono tenute a collaborare ai sensi dell’art. 3, comma 1, cod. proc. amm., ma che anche per il passato non si dubitava costituire norma immediatamente applicabile al processo amministrativo, stante la natura precettiva delle disposizioni costituzionali.

Ed infatti, l’accoglimento del motivo in questione determinerebbe non già l’esame nel merito della censura svolta nel secondo motivo d’appello, ma – come peraltro contraddittoriamente domandato dalla società appellante – l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado (ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm.), e dunque una regressione del processo che si sarebbe potuto evitare con un comportamento diligente della parte che ha contribuito a darvi causa.

Conseguentemente, la So.ge.r.t. non può vantare alcuna pretesa ad essere rimessa in termini per proporre un motivo di ricorso incidentale contro la mancata esclusione dalla gara della Banca della Campania.

4. Può dunque passarsi al merito della presente controversia, in relazione al quale la So.ge.r.t. ha dedotto i restanti due motivi d’appello, diretti a contestare la statuizione del TAR che ha ritenuto insussistenti tutte e tre le ragioni di esclusione dalla gara della Banca della Campania enucleate dalla stazione appaltante nei provvedimenti impugnati.

Le quali ragioni consistono:

a) nel fatto che l’ente creditizio ricorrente non ha indicato l’oggetto della gara, né il giorno e l’ora dell’espletamento della stessa nel plico contenente le due buste recanti, rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica;

b) nell’avere la stessa banca indicato il canone preteso per l’espletamento del servizio di tesoreria in euro anziché in migliaia di euro;

c) nell’avere la medesima parte offerto un tasso creditore variabile anziché fisso per la remunerazione dei depositi presso la tesoreria.

5. Il TAR ha ritenuto che le prime due, comunque non rilevate dalla commissione di gara nel verbale del 20 gennaio 2004 impugnato, costituiscono <<mere irregolarità, prive di effetto invalidante>> .

Per quanto riguarda la terza, il giudice di primo grado ha statuito che il tasso creditore costituisce elemento di valutazione delle offerte e non già requisito di ammissione alla gara la cui mancanza possa condurre all’esclusione dalla stessa.

6. Obietta la So.ge.r.t. nel presente appello, quanto alle prime due ragioni di esclusione, che, innanzitutto, in sede di esercizio del potere di approvazione degli atti di gara l’amministrazione ha la facoltà di rilevare vizi emersi nel corso della procedura e che, inoltre, tanto l’indicazione sul plico dell’oggetto e del giorno e dell’ora di espletamento della gara, quanto la formulazione del canone in migliaia di euro, erano richieste a pena di esclusione dal disciplinare, non ex adverso impugnato.

In relazione alla terza causa di esclusione, la società appellante deduce che l’offerta di un tasso creditore variabile rende l’offerta di controparte incerta e non comparabile con la propria.

7. Ciò premesso, confermando la delibazione del merito già svolta da questa Sezione nella citata ordinanza cautelare, il Collegio ritiene che le censure ora sintetizzate non possano essere accolte.

8. Quanto alle indicazioni richieste dal disciplinare a pena esclusione, deve ritenersi che, all’esito di un’interpretazione improntata ai principi della massima concorsualità e della necessaria rispondenza delle comminatorie espulsive stabilite nella normativa di gara ad un interesse sostanziale dell’amministrazione, le stesse non possano essere riferite alle omissioni addebitate alla Banca della Campania nel provvedimenti impugnati.

Infatti, nel regolare le modalità di presentazione del plico contenente le offerte, l’art. 1 del disciplinare richiede a pena di esclusione la sigillatura con ceralacca e la firma sui lembi di chiusura. A tale previsione segue, coordinata dalla congiunzione <<e>> , la richiesta di indicare l’oggetto della gara ed il giorno e l’espletamento della stessa, senza in questo caso alcuna comminatoria di esclusione.

Pertanto, se già un’interpretazione letterale ed imperniata sull’analisi sintattica conduce a ritenere non estensibile la sanzione dell’esclusione dalla gara al caso previsto dalla seconda proposizione, la medesima conclusione è avvalorata, sul piano della buona fede interpretativa ex art. 1366 cod. civ., dal fatto che le indicazioni in questione servono ad evitare dubbi sulla riferibilità del plico a questa o a quella gara, che in ipotesi possano porsi in caso di più procedure di affidamento svolte simultaneamente dalla medesima stazione appaltante. Si tratta dunque di una previsione di lex specialis posta a presidio di esigenze di certezza e di buon andamento dell’attività amministrativa, che tuttavia in questo caso non risultano minimamente compromesse.

9. Analoghe considerazioni possono essere espresse con riguardo all’indicazione del canone offerto per il servizio.

Il sopra citato art. 1 del disciplinare, nella parte relativa all’offerta economica (busta B), prevede la sanzione dell’esclusione per il caso in cui la busta contenente detta offerta non sia sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa o da un suo procuratore. La previsione in esame risponde dunque all’interesse della stazione appaltante di potere confidare sul carattere impegnativo dell’offerta presentata in sede di gara.

Ad essa segue quindi l’indicazione del contenuto dell’offerta, essendo tra l’altro richiesto che il canone offerto sia <<espresso in migliaia di euro>> .

Pertanto, anche in questo caso non vi sono elementi testuali, né tanto meno di carattere teleologico, alla stregua del sopra enunciato principio di massima concorsualità, per ritenere che la comminatoria espulsiva possa estendersi anche alla violazione di quest’ultima indicazione. Oltretutto, l’applicazione di tale sanzione sarebbe manifestamente sproporzionata rispetto all’interesse della stazione appaltante, dato che un’offerta in euro anziché in migliaia di euro, lungi dall’inficiare in alcun modo l’interesse della stazione appaltante a comprendere ed apprezzare esattamente la convenienza economica della stessa, lo realizza in modo maggiore.

10. Infine, quanto al tasso creditore offerto, il Collegio ritiene di confermare innanzitutto quanto già statuto nella più volte citata ordinanza cautelare di questa Sezione, e cioè che nessuna previsione di gara sanziona con l’esclusione l’offerta di un tasso variabile anziché fisso. Ciò del resto è conseguenza del fatto, debitamente evidenziato dal TAR, che il tasso in questione costituisce elemento di valutazione dell’offerta e non già requisito di ammissione alla gara.

11. Non sono per contro condivisibili i rilievi dell’appellante circa una pretesa disomogeneità tra tasso fisso, da essa offerto e quello variabile di controparte, tale da precludere la necessaria comparazione delle due offerte, e circa l’indeterminatezza del corrispettivo così offerto dalla Banca della Campania sulle giacenze di tesoreria.

A tali considerazioni può innanzitutto obiettarsi che, quand’anche tale disomogeneità sia configurabile, non si vede perché questa debba andare a detrimento del tasso variabile offerto dall’odierna appellante.

Peraltro, evidenziato che il tasso variabile costituisce una forma di remunerazione del tutto normale ed ampiamente invalsa nel mercato dei prodotti bancari e finanziari, la comparabilità con un tasso fisso costituisce del pari un dato notoriamente acquisito, e comunemente effettuato attraverso stime di incrementi o decrementi basate sulle serie storiche dell’indice su cui si fonda il tasso variabile, essendo in tal modo consentita una ragionevole valutazione di convenienza di quest’ultimo.

Per le considerazioni ora svolte, nessuna indeterminatezza nell’offerta della Banca della Campania è ravvisabile.

12. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.