Pubblicato il 03/01/2019

N. 00069/2019REG.PROV.COLL.

N. 00236/2018 REG.RIC.

N. 00622/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 236 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Tonali Engineering &
Service s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati T U, J B e A M, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A P e L M, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A P in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

nei confronti

I&SI - Ingegneria &
Software Industriale s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via R. De Cesare, 7;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 622 del 2018, proposto da
Tonali Engineering &
Service s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati T U, J B e A M, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Poste Italiane s.p.a, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A P e L M, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A P in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

nei confronti

I&SI - Ingegneria &
Software Industriale s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A C in Napoli, via R. De Cesare, 7;

per la riforma

quanto al ricorso n. 236 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Terza) n. 10763/2017, resa tra le parti

quanto al ricorso n. 622 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Terza) n. 10921/2017, resa tra le parti

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a. e di I&SI - Ingegneria &
Software Industriale s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati T su delega di A M, T per A P, S su delega di A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 21 ottobre 2016 Poste Italiane s.p.a. ha indetto una procedura di gara per “ l’affidamento del servizio di manutenzione tecnologica di bussole e sistemi di apertura per gli Uffici postali dislocati su tutto il territorio nazionale e suddiviso in tre lotti ” per l’importo complessivo di € 29.631.117,32 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Per il lotto n. 1 (aree immobiliari Lombardia, Nord, Est e Nord Ovest) presentavano offerta cinque imprese, tra le quali Tonali Engineering &
Service s.r.l., in breve Tonali E.S. s.r.l. e Ingegneria &
Software industriale s.p.a., in breve I&SI s.p.a.

2.1. Nella seduta del 22 novembre 2016 la commissione giudicatrice rilevava irregolarità nella documentazione amministrativa presentata dalla I&SI s.p.a. e richiedeva, pertanto, chiarimenti sull’oggetto, l’importo, la durata e i destinatari dei contratti indicati per comprovare il possesso del fatturato specifico nonché sui quattro contratti di avvalimento prodotti.

2.2. I chiarimenti erano resi il 2 dicembre 2016, ma non venivano considerati sufficienti dalla commissione che, il 7 dicembre 2016, richiedeva nuovamente di specificare l’elenco dei contratti indicati per comprovare il fatturato specifico, con la precisazione di quelli svolti in proprio e dalle ausiliarie (per questi ultimi con l’indicazione di destinatari, importi, oggetti e durata).

2.3. Alla dichiarazione depositata da I&SI s.p.a. seguiva una ulteriore richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante che domandava di indicare tutti i contratti, propri e delle imprese ausiliarie, con la specificazione dei relativi importi, che risultassero coerenti con quanto indicati nei singoli contratti di avvalimento.

2.4. Infine, I&SI s.p.a. trasmetteva una ulteriore dichiarazione, con annessa tabella riepilogativa dei contratti svolti in proprio e dalle ausiliarie, ritenuta soddisfacente dalla commissione giudicatrice, che ammetteva, infine, l’impresa alla gara.

3. Aperte le buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, ed assegnati i relativi punteggi, I&SI s.p.a. risultava prima graduata per il lotto n. 1, con 99,50 punti e Tonali E.S. s.r.l. seconda, con 98,49 punti.

3.1. L’offerta di I&SI s.p.a. era sottoposta a verifica di anomalia;
ritenute idonee le giustificazioni fornite dall’impresa, la commissione il 13 gennaio 2017 proponeva di aggiudicarle il lotto n. 1, condizionatamente alla verifica delle dichiarazioni rese in sede di offerta e alla presentazione della documentazione necessaria alla stipula del contratto.

3.2. Con provvedimento dell’8 febbraio 2017 il contratto era definitivamente aggiudicato a I&SI s.p.a.

4. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (che assumeva il numero di Rg. 2511/2017) Tonali E.S. s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione a I&SI s.p.a. sulla base di quattro motivi;
si costituiva in giudizio Poste Italiane s.p.a. che, prima della discussione dell’istanza cautelare proposta, depositava provvedimento del 21 aprile 2017 di esclusione di I&SI s.p.a. dalla procedura di gara. La ricorrente, allora, rinunciava all’istanza cautelare. In giudizio si costituiva anche I&SI s.p.a. che spiegava ricorso incidentale con il quale impugnava il provvedimento di ammissione di Tonali E.S. s.r.l. alla procedura di gara.

5. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale (che assumeva il numero di Rg. 4663/2017) I&SI s.p.a. impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura. Si costituivano nel giudizio Poste Italiane s.p.a. e Tonali E.S. s.r.l., la quale proponeva ricorso incidentale indicando ragioni di esclusione dell’aggiudicataria diverse da quelle individuate dalla commissione giudicatrice.

6. I giudizi erano conclusi da distinte sentenze: il primo, dalla sentenza sez. III, 31 ottobre 2017 n. 10921, di accoglimento del ricorso incidentale proposto da I&SI s.p.a. e conseguente pronuncia di esclusione di Tonali E.S. s.r.l. dalla procedura di gara;
il secondo, dalla sentenza sez. III, 27 ottobre 2017, n. 10763, di accoglimento del ricorso e conseguente annullamento del provvedimento di esclusione di I&SI s.p.a. dalla procedura di gara;
respinto il ricorso incidentale.

7. Tonali E.S. s.r.l. ha impugnato le due sentenze con distinti appelli. Con il primo appello (che ha assunto il numero di Rg. 236/2018) è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 10763/2017;
nel giudizio si sono costituite Poste Italiane s.p.a. e I&SI s.p.a.;
le parti hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm. cui sono seguite rituali repliche. Tonali E.S. s.r.l. ha proposto anche motivi aggiunti.

8. Con il secondo appello (che ha assunto il numero di Rg. 622/2018) è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 10921/2017;
nel giudizio si sono costituite Poste Italiane s.p.a. e I&SI s.p.a.;
le parti hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm. cui sono seguite rituali repliche. Tonali E.S. s.r.l. ha proposto anche motivi aggiunti.

9. All’udienza pubblica del 5 luglio 2018 fissata per la discussione del merito, le cause sono state rinviate ad altra udienza su concorde richiesta delle parti;
all’udienza pubblica del 29 novembre 2018, dopo rituale deposito di memorie e repliche, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli proposti da Tonali E.S. s.r.l. avverso le due sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (la sentenza 10763/2017 e la sentenza 10921/2017) per ragioni di connessione soggettiva, i giudizi avendo ad oggetto le medesime parti, ed oggettiva, in quanto pronunciate in relazione alla medesima procedura di gara.

2. L’appello proposto da Tonali E.S. s.r.l. avverso la sentenza (n. 10921/2017) che ha disposto la sua esclusione dalla procedura di gara assume carattere pregiudiziale rispetto all’appello proposto avverso la sentenza (n. 10763/2017) che ha annullato l’esclusione di I&SI s.p.a. dalla procedura: dipende dall’esito del primo, infatti, la legittimazione di Tonali E.S. s.r.l. a proporre il secondo e, dunque, a contestare la riammissione in gara di I&SI s.p.a. e la conseguente aggiudicazione.

2.1. La giurisprudenza amministrativa è costante nel senso che l’operatore economico che abbia partecipato alla procedura di gara e che ne sia stato escluso con provvedimento divenuto inoppugnabile, perché non impugnato ovvero perché la relativa impugnazione è stata definitivamente respinta in sede giudiziaria, non è legittimato ad impugnare gli ulteriori atti della procedura, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione ad altro operatore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958 ed i richiami ivi contenuti, anche alla giurisprudenza euro-unitaria al punto 4.1).

3. La sentenza n. 10921 del 2017, in accoglimento del ricorso incidentale di I&SI s.p.a., ha annullato il provvedimento di ammissione di Tonali E.S. s.r.l. alla procedura di gara.

3.1. Il giudice di primo grado ha riconosciuto la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per aver la stazione appaltante ammesso Tonali E.S. s.r.l. a partecipare alla procedura nonostante la presenza di una serie di indici presuntivi indicativi di un unico centro decisionale con altra partecipante, la Cometa s.p.a. mandataria del R.t.i. - raggruppamento temporaneo di imprese con la Sigma s.p.a.

3.2. In particolare, gli indici presuntivi sono stati individuati nell’esistenza di rapporti negoziali tra la controllante di Tonali E.S. s.r.l., Tonali Holding s.p.a., e la controllata di Cometa s.p.a., la Cometa Group s.r.l.: la SAS security system, società controllata da Tonali Holding s.p.a., infatti, aveva stipulato, il 21 gennaio 2015, con la Cometa Group s.r.l. un contratto di affitto del ramo di azienda relativo alla meccatronica e tra Tonali Holding s.p.a. e Cometa Group s.r.l. era stato stipulato un contratto di licenza per l’uso del marchio “Tonali”, concesso in esclusiva per la commercializzazione dei soli prodotti oggetto dell’attività del ramo di azienda ceduto (nonché il diritto di utilizzo del sito internet www.tonali.it) nonché un contratto di locazione. L’intreccio era, inoltre, confermato dalla coincidenza delle sedi legali e operative delle due società.

3.3. In conclusione, si legge nella sentenza impugnata, le “ su descritte relazioni tra le società citate costituiscono un quadro presuntivo dal carattere grave, preciso e concordante, che la stazione appaltante avrebbe dovuto tenere nella debita considerazione e che, per la sua attitudine a falsare il gioco concorrenziale, avrebbe dovuto comportare l’esclusione di Tonali e Cometa dalla gara ”.

4. Con specifico motivo di appello Tonali E.S. s.r.l. contesta la sentenza per “ Error in iudicando: errata pronuncia in relazione al ricorso incidentale di I&SI, carente e/o apparente motivazione, violazione dell’art. 80, co. 5, lett. m) d.lgs. 50/2016. Travisamento dei fatti .”

Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto l’esistenza di un unico centro decisionale con la concorrente (mandataria di R.t.i.) Cometa s.p.a., benchè: a) i rapporti negoziali richiamati in sentenza quali indici presuntivi dell’esistenza della cointeressenza tra le società fossero, in realtà, intervenuti tra soggetti completamente distinti e, cioè, la SAS Sicurity System s.p.a. e la Cometa Group s.r.l.;
b) alcun intreccio societario vi fosse tra Tonali E.S. s.r.l. e Cometa Group s.r.l., considerato che la prima è controllata da Tonali Holding s.r.l. e la seconda è controllata da Cometa s.p.a.;
c) i rapporti negoziali si riferissero ad attività distinte da quelle oggetto del contratto di appalto da affidare poiché il contratto di licenza di uso del marchio “Tonali” aveva ad oggetto la commercializzazione in esclusiva di bussole e varchi elettronici, vale a dire proprio quei prodotti (che sarebbero stati) realizzati nel ramo di azienda acquisito in affitto da Cometa Group s.r.l..

5. Il motivo di appello è fondato e va accolto.

5.1. L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che “ si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codici civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ”.

La disposizione riproduce la formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell’Unione europea.

5.2. Con la sentenza 19 maggio 2009 pronunciata nella causa C-538/07 Assitur s.r.l. la Corte di Giustizia della Comunità europea ha stabilito che “ Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara. ”

La sentenza della Corte aveva ad oggetto l’art. 34, ultimo comma, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che, a sua volta, riproduceva l’art. 10, comma 1-bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109);
da quel momento, comunque, la normativa nazionale (riformulata nei termini riprodotti) è stata letta nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura non in via automatica ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate.

5.3. La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le varie: quanto alla comunanza dell’organo di vertice tra le due imprese Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173;
in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768;
in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l’offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440;
esclude, invece, l’unico centro decisionale, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 in caso in cui il sito web di un concorrente abbia un collegamento ipertestuale al sito web di altro concorrente).

5.4. In ogni caso, come chiarito da Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39 (citata dalla stessa sentenza impugnata) l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;
b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.

5.5. Il giudice di primo grado, nella verifica richiesta dalla controinteressata, si è attenuta a tale sequenza d’indagine, ma è giunto ad una conclusione che il Collegio non condivide: gli indici presuntivi richiamati non permettono di affermare l’esistenza di un “unico centro decisionale” tra gli operatori economici concorrenti.

5.5.1. In primo luogo, occorre considerare che, esclusa la situazione di controllo dell’art. 2359 Cod. civ. “ Società controllate e società collegate ”, la “ relazione di fatto ” tra le imprese concorrenti è stata individuata nell’esistenza di rapporti negoziali non tra loro, ma tra la controllante di una e la controllata di altra, vale a dire, per la Tonali E.S. s.r.l., la controllante Tonali Holding s.r.l. (ed, invero, neppure tra questa direttamente, ma per questa, tra una sua controllata la SAS Security System s.p.a.) e per la Cometa s.p.a., la Cometa Group s.r.l. sua controllata,;
già, per questo, l’accertamento dovrebbe, a rigore, interrompersi: la relazione di fatto tra le imprese concorrenti non è diretta e immediata, ma indiretta e mediata da altre società.

5.5.2. In ogni caso, anche a voler superare tale profilo, e ad ammettere, comunque, l’esistenza di una relazione di fatto tra le concorrenti che possa indurre al condizionamento tra le offerte, in concreto, ritiene il Collegio che sia da escludere l’esistenza di un “unico centro decisionale” cui imputare la contestuale ed interdipendente formulazione delle offerte presentate nella procedura in esame.

5.5.3. Come in precedenza esposto il giudice di primo grado ha richiamato quale indice presuntivo le relazioni contrattuali intervenute tra la Tonali Holding s.p.a. e la Cometa Group s.r.l.;
invero, l’analisi dell’oggetto dei contratti porta a ritenerli, come esposto dall’odierno appellante, attuazione di una precisa strategia imprenditoriale di dismissione, anche solo temporanea, da parte del gruppo Tonali dell’attività di produzione di bussole e varchi (probabilmente per la situazione di crisi che ha interessato la SAS Security System s.p.a. come dimostrato dall’ammissione al concordato preventivo), trasferita al gruppo Cometa, allo scopo di mantenere la sola attività di messa in opera e manutenzione dei suddetti prodotti.

5.5.4. Tale finalità emerge dal collegamento tra i vari contratti: con il contratto del 21 gennaio 2015 è stato concesso in affitto il ramo di azienda relativo alla meccatronica (vale a dire la produzione e vendita di bussole e tornelli) e, successivamente, con il contratto di licenza per l’uso esclusivo del marchio “Tonali” e del sito internet www.tonali.it è stato consentito al gruppo Cometa di commercializzare i prodotti utilizzando il vecchio marchio, così da garantire il mantenimento della posizione di mercato conseguita dalla dante causa. Infine, è intervenuto il contratto di locazione avente ad oggetto gli spazi, di proprietà di Tonali, in cui erano collocati i macchinari necessari alla produzione di bussole e tornelli. L’utilizzo di locali, di proprietà della Tonali Holding s.r.l., giustifica anche in loco la collocazione delle sede legale ed operativa di Cometa Group s.r.l..

All’esito di tale operazione economica, allora, i due gruppi – e di certo le due società che hanno partecipato alla procedura di gara – hanno mantenuto la propria indipendenza strutturale, poiché riconducibili a gruppi societari diversi e governati da vertici amministrativi distinti, ma anche la propria indipendenza funzionale, per la diversità e la varietà delle attività svolte, che, in ultima analisi, comporta interessi imprenditoriali non convergenti.

5.6. In conclusione, gli elementi di fatto, richiamati dal giudice di primo grado, non appiano univoci nel senso dell’esistenza di un unico centro decisionale ed, anzi, si prestano a letture alternative che appaiono di maggior consistenza presuntiva rispetto a quella proposta nella sentenza impugnata (ed, in tal caso, va esclusa l’applicazione della causa di esclusione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).

5.7. Peraltro, a voler diversamente opinare e seguire, così, il ragionamento del giudice di primo grado, si giungerebbe al paradosso di riconoscere l’esistenza di un unico centro decisionale per il solo fatto che due imprese partecipanti alla procedura abbiano intrattenuto tra loro rapporti negoziali, i quali, invece, devono ritenersi più frequenti ed, anzi del tutto normali, tra imprese che svolgono attività nel medesimo settore imprenditoriale.

6. Riconosciuta la legittimità della partecipazione di Tonali E.S. s.r.l. alla procedura di gara sussiste anche, per le ragioni già in precedenza esposte, la corrispondente legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione alla I&SI s.p.a.;
i relativi motivi, non esaminati dal giudice di primo grado, che aveva ritenuto doversi escludere l’appellante dalla procedura, sono stati ivi riproposti ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.;
il loro esame, tuttavia, deve essere preceduto dall’esame dei motivi di appello proposti avverso la sentenza n. 10763 del 2017 di annullamento del provvedimento di esclusione di I&SI s.p.a.: se accolto l’appello e confermata l’esclusione di I&SI s.p.a., i motivi di contestazione della legittimità dell’aggiudicazione resterebbero necessariamente assorbiti.

6.1. I&SI s.p.a., nella memoria di costituzione in giudizio, ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità e irricevibilità dell’appello per carenza di interesse dell’appallante, per essere stata esclusa dalla procedura in forza della sentenza n. 10921 del 2017. Come testè chiarito, all’accoglimento del motivo di appello proposto da Tonali E.S. s.r.l. nei confronti della predetta sentenza consegue la sua legittimazione ad impugnare gli atti della procedura di gara;
l’eccezione va, dunque, respinta.

7. Con il primo motivo di appello Tonali E.S. s.r.l. censura la sentenza di primo grado per “ Error in judicando in relazione al I motivo di ricorso incidentale: violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, 63 direttiva 24/2014/UE, 80, 83 e 89, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. III del bando di gara, dell’art.