N. 00401/2012REG.PROV.COLL.

N. 05376/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5376 del 2009, proposto da:
G C, rappresentato e difeso dall'avv. P F, con domicilio eletto in Roma, via Nomentana, n. 316;

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5 di Oristano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Angelo Arca, con domicilio eletto presso Paolo Bonaiuti in Roma, via Riccardo Grazioli Lante, n. 16;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la SARDEGNA, Sezione II, n. 1083 del 29 maggio 2008, resa tra le parti, concernente il riconoscimento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5 di Oristano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2011 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati P F e Francesco Angelo Arca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il signor G C, assunto, con delibera della Giunta Provinciale di Oristano n. 1413 del 29 dicembre 1978, come Aiutante di laboratorio ed assegnato, dal febbraio 1979, agli uffici amministrativi del Laboratorio di igiene e profilassi, poi trasferiti alla Unità Sanitaria Locale n. 13 di Oristano, ora Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5, aveva chiesto al T.A.R. per la Sardegna il riconoscimento del suo diritto al trattamento retributivo corrispondente alle mansioni superiori svolte, in applicazione dell'articolo 29, secondo comma, del D. P. R. n. 761 del 1979, nonché dell'articolo 55 del D.P.R. n. 384 del 1990.

2.- Il T.A.R. per la Sardegna, con sentenza della Sezione II, n. 1083 del 29 maggio 2008, ha dichiarato, in parte, il ricorso inammissibile e, per la restante parte, lo ha respinto.

In particolare, il T.A.R. ha accolto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dalla intimata Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5 di Oristano, per il periodo, che va dal 14 febbraio 1986 al 27 luglio 1996 (data di notifica del ricorso), antecedente alla costituzione della stessa Azienda avvenuta il 1° ottobre 1995, avendo ritenuto che “anche in Sardegna, per i crediti nei confronti delle Usl, relativi ai rapporti antecedenti la loro soppressione, la legittimazione passiva è esclusivamente in capo alle gestioni stralcio/liquidatorie, mentre le Asl sono prive di tale legittimazione”.

Il T.A.R. ha ritenuto invece il ricorso infondato per quanto riguarda il residuo periodo 1° ottobre 1995 - 27 luglio 1996 (data di notifica del ricorso).

Pur avendo, infatti, il ricorrente titolo ad invocare le norme specifiche del comparto sanitario che rendono ipotizzabile la corresponsione delle differenze retributive relative alle mansioni superiori di fatto espletate, dopo il sessantesimo giorno dall'inizio del loro espletamento (ai sensi dell'art. 29 del DPR 761 del 1979), il T.A.R. ha sostenuto che il ricorrente non aveva “allegato un valido principio di prova circa i due fondamentali presupposti comunque condizionanti la retribuibilità dello svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego … ovvero la ‘disponibilità del posto in organico’ (per vacanza od assenza non occasionale del titolare), nonché l'esistenza di un ‘puntuale incarico formale‘, conferito, ovviamente nel periodo antecedente alla notifica del gravame, dall’organo competente ed espressamente riferito alle mansioni superiori”.

3.- Il signor Carta ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sia per la parte in cui ha dichiarato il suo ricorso inammissibile, sia per il mancato riconoscimento delle mansioni superiori che aveva svolto sulla base dell’ordine di servizio n. 2007 del 12 febbraio 2009 dell’amministrazione provinciale di Oristano, non revocato nemmeno quando i Laboratori di igiene e profilassi sono stati trasferiti alle U.S.L.

4.- Il primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta la erroneità della declaratoria di difetto di legittimazione passiva della intimata Azienda Unità Sanitaria Locale per il periodo precedente al 1° ottobre 1995, deve ritenersi infondato.

Infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, per effetto delle disposizioni introdotte dall'articolo 6, comma 1, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e dall'articolo 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, i rapporti obbligatori delle soppresse Unità sanitarie locali non sono stati trasferiti alle subentranti Aziende sanitarie locali ma alle apposite Gestioni stralcio o liquidatorie (ancorché affidate ai direttori generali delle nuove Aziende), con la conseguenza che solo alle predette Gestioni deve essere riconosciuta la legittimazione processuale e sostanziale per le domande concernenti gli eventuali debiti precedenti all'istituzione delle Aziende sanitarie locali (fra le tante, proprio con riferimento a questioni riguardanti le Aziende sanitarie della Regione Sardegna, Consiglio di Stato, sez. V, dalla n. 9487 alla n. 9496 del 27 dicembre 2010).

4.1.- Ed irrilevante deve ritenersi, nella fattispecie, il richiamo all’articolo 25 della legge regionale della Sardegna 26 gennaio 1995, n. 5, che (al comma 4) ha previsto che, "a seguito della costituzione dell'Azienda USL, quest'ultima assume tutti i diritti e tutti gli obblighi delle unità sanitarie locali già istituite ai sensi della legge regionale n. 13 del 1981 in essa confluite".

Tale disposizione, anche per la sua collocazione in una norma che non riguarda direttamente i rapporti tra le U.S.L. e le A.S.L., deve essere infatti interpretata in coerenza con il principio statale che ha voluto assicurare la separazione tra la gestione liquidatoria delle passività anteriori al 31 dicembre 1994, risalenti alle soppresse U.S.L., e le attività poste in essere direttamente dalle nuove Aziende sanitarie.

In ogni caso, si deve osservare che la legge regionale n. 5 del 26 gennaio 1995 è anteriore alla legge statale n. 549 del 28 dicembre 1995 che, con norma contenente principi fondamentali, ha istituito le Gestioni liquidatorie delle U.S.L. (in luogo delle gestioni stralcio), stabilendo che alle stesse sono preposti, quali commissari liquidatori, i direttori generali delle istituite Aziende sanitarie.

Qualsiasi dubbio riguardante l’autonomia dalle A.S.L. del soggetto incaricato della gestione delle passività anteriori al 31 dicembre 1994 è stato quindi fugato dall’approvazione della citata legge n. 549 del 28 dicembre 1995.

4.2.- Nella Regione Sardegna è poi intervenuta la legge regionale n. 11 del 15 aprile 1998 che, all'articolo 56, ha disposto che "ai Direttori generali delle Aziende sanitarie locali, quali legali rappresentanti delle gestioni stralcio liquidatorie di cui al comma 1 dell'art. 6 della legge 23 dicembre 1994, numero 724, e al comma 14 dell'art. 2 della legge 28 dicembre 1995, numero 549, compete la titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alle gestioni pregresse delle Unità sanitarie locali fino al 30 settembre 1995".

Come affermato dal T.A.R. nella appellata sentenza, “resta dunque confermato che anche in Sardegna, per i crediti nei confronti delle Usl, relativi ai rapporti antecedenti la loro soppressione, la legittimazione passiva è esclusivamente in capo alle gestioni stralcio/liquidatorie, mentre le Asl sono prive di tale legittimazione, salva beninteso l'ipotesi in cui la causa sia stata proposta precedentemente alla soppressione della Usl”.

4.3.- Non può ritenersi quindi fondata la tesi dell’appellante secondo cui nella Regione Sardegna solo con il citato art. 56 della legge regionale n. 11 del 15 aprile 1998 erano state istituite le Gestioni liquidatorie, istituite invece, come si è detto, per tutte le Regioni, con la legge statale n. 549 del 28 dicembre 1995.

4.4.- Si deve poi precisare che, anche per quanto esposto, la questione trattata differisce (in parte) da quella oggetto del ricorso n. 3523 del 2008 (poi definito con la sentenza di questa Sezione n. 248 del 19 gennaio 2012) nella quale il ricorso di primo grado era stato notificato il 16 novembre 1995 (e depositato il 12 dicembre 1995), in data quindi antecedente alla legge 28 dicembre 1995, n. 549, il cui art. 2, comma 14, ha trasformato le “gestioni stralcio”, previste dalla legge n. 724 del 1994, in autonome “gestioni liquidatorie”.

4.5.- Sotto altro profilo non può poi considerarsi rilevante la sostanziale unicità del rapporto di lavoro subordinato dell’appellante presso il servizio sanitario regionale considerato che, con la citata normativa, il legislatore ha inteso evitare ogni confusione tra l'attività delle vecchie Unità sanitarie locali e quella delle nuove Aziende unità sanitarie locali, evitando che, direttamente o indirettamente, i debiti ed i crediti delle prime potessero gravare sulle seconde, impedendo a queste ultime di poter efficacemente conseguire gli obiettivi per i quali erano state istituite.

5.- Per quanto riguarda la questione riguardante il residuo periodo 1° ottobre 1995 - 27 luglio 1996 (data di notifica del ricorso), si è già ricordato che il T.A.R. per la Sardegna, nella appellata sentenza, ha affermato che l’interessato, “pur avendo titolo ad invocare le norme specifiche del comparto sanitario che, come nel caso dell'art. 29 DPR 761/79, rendono ipotizzabile la corresponsione delle differenze retributive relative alle mansioni superiori di fatto espletate dopo il sessantesimo giorno dall'inizio del loro espletamento, non ha allegato un valido principio di prova circa i due fondamentali presupposti comunque condizionanti la retribuibilità dello svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego … ovvero la ‘disponibilità del posto in organico’ (per vacanza od assenza non occasionale del titolare), nonché l'esistenza di un ‘puntuale incarico formale’, conferito, ovviamente nel periodo antecedente alla notifica del gravame, dall’organo competente ed espressamente riferito alle mansioni superiori”.

5.1.- Nel confermare i principi di diritto affermati, si deve tuttavia osservare che nella fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., risulta provato, dalla documentazione in atti, che l’appellante, assunto con la qualifica di Aiutante di laboratorio, era stato addetto a funzioni superiori di natura amministrativa.

Infatti con ordine di servizio n. 2007 del 12 febbraio 1979 del Presidente dell’Amministrazione Provinciale di Oristano, era stato addetto a funzioni di natura amministrativa presso il Laboratorio Provinciale d’Igiene e Profilassi e poi, con ordine di servizio n. 11792 del 26 settembre 1979 del Presidente dell’Amministrazione Provinciale era stato addetto alle funzioni di centralinista.

Successivamente, dopo il trasferimento alle U.s.l. dei Laboratori Provinciali d’Igiene e Profilassi, aveva continuato a svolgere (dal 1 gennaio 1982) funzioni amministrative anche presso la U.s.l. n. 13 di Oristano, come “applicato” (cfr. nota del Direttore del Laboratorio di Igiene e Profilassi n. 4768 del 24 novembre 1987), poi confermata anche dalla successiva nota del Capo servizio di Igiene e Profilassi n. 801 del 29 marzo 1988.

Risulta poi attestato dal Responsabile del Presidio Multizonale di Prevenzione della U.s.l. n. 13, in data 26 gennaio 1995, che il sig. Carta, a seguito dell’ordine di servizio del 12 febbraio 1979 aveva ininterrottamente svolto funzioni amministrative “assimilabili a quelle dell’Applicato”.

Il Responsabile del Presidio, con successivo Ordine di servizio n. 1151 del 17 marzo 1995 aveva inoltre incaricato il sig. Carta delle funzioni di “Segretario di reparto” con l’incarico di curare le pratiche di natura amministrativa /refertazioni corrispondenza, archivio e magazzino di reparto, collegamenti in rete etc.

5.2.- Ciò stante si deve rilevare che l’appellante ha fornito la prova di aver svolto nel periodo considerato mansioni amministrative di livello superiore a quelle del profilo di appartenenza ed ha anche cercato di provare, mediante richiesta di accesso agli atti che vi fosse un posto di amministrativo disponibile nella pianta organica. Viceversa l’amministrazione non ha in alcun modo provato l’infondatezza di quanto affermato dall’appellante, sia con riferimento all’effettivo svolgimento di mansioni superiori, a seguito dell’ordine di servizio del 1979 e dei successivi atti organizzativi dell’Azienda sanitaria, sia in relaziona alla mancanza della disponibilità del posto nella pianta organica (ed anche in sede di accesso ha dichiarato di aver reperito solo alcuni degli atti richiesti), si deve ritenere che, nella fattispecie, sussistano gli elementi per il riconoscimento, ai soli fini economici, delle mansioni superiori svolte dall’interessato per il periodo 1° ottobre 1995 - 27 luglio 1996.

5.3.- In conseguenza l’appellante ha diritto, per il periodo 1° ottobre 1995 - 27 luglio 1996, alla corresponsione della differenza tra il trattamento economico percepito, corrispondente, come affermato in atti, al terzo livello retributivo, e quello spettante, corrispondente al quarto livello retributivo per le funzioni svolte che possono ritenersi corrispondenti a quelle del coadiutore amministrativo, ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 348 del 25 giugno 1983 (e poi della tabella allegato 1 del D.P.R. n. 384 del 1990).

5.4.- Sulle differenze retributive spettanti sono dovuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria fino al soddisfo.

Dovrà in proposito farsi applicazione del principio, affermato da questo Consiglio di Stato con l’Adunanza Plenaria n. 3 del 15 giugno 1998, e ribadito con la recente Adunanza Plenaria n. 18 del 13 ottobre 2011, secondo cui, per i crediti retributivi dei dipendenti pubblici, gli interessi legali e la rivalutazione debbono essere calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, escludendo sia il computo degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma dovuta quale rivalutazione, sia il riconoscimento di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta a titolo di interessi. Gli interessi legali sono quindi dovuti sugli importi nominali dei singoli ratei, dalla data di maturazione di ciascun rateo e fino all’effettivo soddisfo, e le somme da liquidare a tale titolo devono essere calcolate sugli importi nominali dei singoli ratei, secondo i vari tassi in vigore alle relative scadenze, mentre la rivalutazione può essere accordata (con le stesse modalità di cui sopra) solo se non risulti già assorbita dagli interessi legali, ai sensi della legge 23 dicembre 1994, n. 724.

6.- Le spese di giudizio seguono la parziale soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.