Pubblicato il 31/05/2021

N. 04158/2021REG.PROV.COLL.

N. 09956/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9956 del 2020, proposto da
Heart Life Croce Amica S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con One Emergenza Società Cooperativa Sociale Onlus (mandante) e Formia Soccorso S.r.l. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

contro

Croce Bianca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale Rieti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno 7;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 13391/2020, resa tra le parti, concernente l'affidamento dei servizi di trasporto protetto, trasferimento di pazienti presso altre strutture sanitarie e trasporto di materiale non prevalentemente sanitario, oggetto della gara indetta nel 2019 dalla ASL Rieti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio ed i ricorsi incidentali proposti dall’Azienda Sanitaria Locale di Rieti e dalla Croce Bianca S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Viste le note di udienza depositate dalle parti il 12 maggio 2021;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021, tenuta in modalità telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 141 del 22 febbraio 2019 la ASL di Rieti ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto protetto, trasferimento dei pazienti presso altre strutture sanitarie e trasporto materiale non prevalentemente sanitario (biologico per esami, posta, farmaci, documentazione sanitaria) - da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. All’esito della fase valutativa Croce Bianca si è collocata al primo posto della graduatoria finale, con un punteggio totale di 82,47 (52,47 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per il prezzo) che, una volta riparametrato, ha portato ad un punteggio complessivo di 89,89. A seguire, il RTI Heart Life (HL) ha ottenuto un punteggio totale di 80,47 (58 punti per l’offerta tecnica e 22,47 punti per il prezzo) che, riparametrato, ha portato ad un punteggio complessivo di 88,04 punti.

3. Con il ricorso di primo grado, HL ha contestato il conseguente provvedimento di aggiudicazione adottato in favore di Croce Bianca, lamentando: i) la carenza dei requisiti di partecipazione, derivante dalla asserita nullità del contratto di avvalimento e dalla mancata allegazione della dichiarazione di impegno dell’ausiliaria; ii) l’illegittima attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica e iii) la carenza di alcuni requisiti tecnici prescritti dal Capitolato.

4. La dichiarazione di impegno dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n.50/2016, avente data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte (4 maggio 2019), è stata trasmessa alla stazione appaltante in data 2 marzo 2020.

Con motivi aggiunti HL ha quindi inteso denunciare l’illegittimità del procedimento di soccorso istruttorio finalizzato ad acquisire la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria di Croce Bianca, sostenendo di averne avuto conoscenza solo in occasione del deposito documentale dell’Azienda agli atti del processo.

5. Con sentenza n. 13391/2020, il Tar Lazio, Roma, sez. III-Quater, ha respinto il ricorso principale e ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso per motivi aggiunti.

6. I termini della contesa si ripropongono sostanzialmente invariati in questa sede di appello, attraverso l’appello principale della HL al quale si contrappongono gli appelli incidentali di Croce Bianca e della Asl Rieti: il primo di questi inteso a censurare il capo decisionale con il quale il possesso degli automezzi è stato inquadrato tra i requisiti di partecipazione e non di esecuzione;
il secondo indirizzato avverso la declaratoria di improcedibilità dell’istanza di Croce Bianca di esibizione dell’integrale offerta tecnica di HL.

7. A seguito della reiezione dell’istanza cautelare (disposta dapprima con decreto monocratico n. 7371/2020, quindi con ordinanza collegiale n. 232/2021), la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 13 maggio 2021.

DIRITTO

1. L’art. 14 del Disciplinare ha previsto che l’offerta tecnica dovesse specificare la dotazione degli automezzi, ovvero che - relativamente al sub-elemento “ C - Parco auto a disposizione ” - il concorrente dovesse “.. predisporre un elenco dettagliato degli automezzi che verranno utilizzati nell’espletamento del servizio, distinto per i mezzi di soccorso e per le auto adibite al trasporto di materiale biologico e documentazione varia. Per ogni automezzo dovrà essere prodotta la carta di circolazione in originale o in copia resa ai sensi del DPR n. 445/2000, con indicazione dettagliata per ogni automezzo di: marca, modello, cilindrata, data d’immatricolazione, targa e chilometri effettuati ”.

1.1. Onde soddisfare “ i requisiti relativi alla capacità tecnica di cui all’art. 14 lettera c) del disciplinare di gara” Croce Bianca ha allegato un contratto di avvalimento stipulato con la società SEA S.r.l., con il quale quest’ultima si è impegnata a mettere a disposizione della prima “ nr. Cinque carte di circolazione delle auto adibite al trasporto di materiale biologico e documentazione varia debitamente attrezzate e autorizzate all’uso di che trattasi ”.

1.2. HL ha contestato la validità del contratto di avvalimento allegato dalla Croce Bianca, denunciandone la nullità per assoluta genericità dell’oggetto. Ulteriore eccezione ha toccato l’omessa produzione della dichiarazione di impegno dell’ausiliaria di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, acquisita dalla stazione appaltante solo nel corso della procedura, a mezzo di soccorso istruttorio.

1.3. Il giudice di primo grado, dopo aver ricondotto il “ possesso dei mezzi ” ai requisiti tecnici di “ partecipazione ” (alla luce degli artt. 5 e 14 lettera c) del disciplinare di gara) e dopo aver qualificato il contratto prodotto dalla Croce Bianca come contratto di avvalimento in senso proprio, ne ha disconosciuta la nullità strutturale per mancanza ( sub specie di “genericità”) del relativo oggetto, osservando in proposito che le cinque carte di circolazione consentono di individuare in modo chiaro i mezzi di trasporto di materiale biologico messi a disposizione dall’ausiliaria, ovvero di “..determinare le caratteristiche dei mezzi in questione ” mentre “ nella dichiarazione di impegno di cui all’art. 89, comma 1, del Codice dell’ausiliaria SEA s.r.l. è riportata anche una tabella con i modelli dei veicoli, la tipologia e le relative targhe ”.

1.4. Quanto al soccorso istruttorio, il primo giudice ha aderito all’indirizzo giurisprudenziale che lo ammette laddove la data della dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria sia certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
e sulla base di questa premessa ha constatato come nella fattispecie la certezza della data (3 maggio 2019) anteriore alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle offerte (6 maggio 2019) fosse avvalorata dalla apposizione di una marca da bollo (emessa prima della scadenza delle offerte) annullata mediante apposizione del timbro comunale.

Ad ulteriore suffragio della legittimità del soccorso istruttorio, il Tar ha richiamato l’art. 12 del disciplinare di gara il quale dispone testualmente che “ la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta ”.

1.5. In questa sede di appello, con un primo motivo HL osserva che:

-- a differenza di quanto affermato dal primo Collegio, le carte di circolazione non sono mai state allegate al contratto di avvalimento dalla Croce Bianca, dal che si ricaverebbe conferma della sua nullità per indeterminatezza contenutistica:

-- quanto all’acquisizione mediante soccorso istruttorio della dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, la ricorrente oppone che il soccorso è ammesso per la “regolarizzazione documentale” e non già per la “integrazione documentale”;
osserva poi che nel caso de quo l’omissione è stata radicale ed essenziale (in quanto ricadente su un requisito imposto a pena di esclusione), quindi non compatibile con il meccanismo della sanatoria procedimentale.

1.6. Il motivo non può essere accolto.

Costituisce circostanza documentale - oltre che riconosciuta dalla HL in più punti del suo atto di appello (pagg. 10 e 12) - che le carte di circolazione fossero state inserite dalla Croce Bianca nell’ambito dell’offerta tecnica (v. pag. 70 sub paragrafo 5 e relativi allegati, doc. HL n. 22 del 14.10.2020). Il contratto di avvalimento fa espresso riferimento alle suddette carte di circolazione al fine di determinare l’oggetto del requisito prestato all’ausiliata (“ il possesso del suddetto requisito risulta dalle carte di circolazione che saranno allegate tra i documenti riguardanti l’offerta tecnica di gara ”). L’impegno assunto dall’impresa ausiliaria appare dunque chiaro e certo, in quanto consistente nella messa a disposizione di cinque auto adibite al trasporto di materiale biologico e documentazione varia, cui si riferiscono le cinque carte di circolazione prodotte in sede di offerta.

Per effetto di questo contrappunto biunivoco tra documenti già prodotti in gara al momento del deposito del contratto di avvalimento, il contenuto di quest’ultimo non poteva che rivelarsi ab origine pienamente determinato. Vale in tal senso il principio generale - non derogato da nessuna previsione contraria (espressa o implicita) in materia di avvalimento - per cui il richiamo della disciplina fissata in un distinto documento che sia effettuato dalle parti contraenti sulla premessa della piena conoscenza di tale documento, ed al fine dell'integrazione del rapporto negoziale nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, assegna alle previsioni di quella disciplina il valore di clausole concordate per effetto di una relatio perfecta ( ex multis , Cass. civ., sez. VI , n. 16439/2019).

1.7. Va respinto anche il secondo profilo di doglianza.

L’appellante non contesta, per vero, la circostanza che la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria fosse munita di data certa anteriore al termine per la presentazione delle offerte;
aggiunge, anzi, di voler “ prescindere ” da ogni ragionamento al riguardo, senza tuttavia considerare che è esattamente questo il profilo dirimente la res controversa .

L’elemento che legittimamente abilita l’attivazione del soccorso istruttorio è quello individuato dalla pronuncia di primo grado mediante richiamo ai precedenti di questo Consiglio, rispetto ai quali del tutto inconferenti si rivelano gli arresti giurisprudenziali (asseritamente di segno contrario) citati dalla HL (a pag. 17 dell’appello), in quanto non riferiti ad ipotesi di dichiarazioni di impegno dell’impresa ausiliaria recanti - come nel caso qui in esame - data certa anteriore al termine di scadenza delle offerte. Quanto, poi, alla recente pronuncia di questo Consiglio n. 3506/2020 (più volte citata dall’appellante), essa, unitamente alle altre menzionate in sentenza (nn. 5747/2019 e 5441/2019, alle quali si aggiunge la più recente n. 3091/2021), non fa altro che confermare la legittimità del modus operandi del seggio di gara, in quanto sottolinea l’importanza, ai fini dell’ammissibilità del soccorso istruttorio, della prova della data certa della dichiarazione di impegno (vi si legge, infatti, che: “ il documento prodotto a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio è privo di data certa, sicché non vi è alcun positivo riscontro dell’affermazione del raggruppamento aggiudicatario, avallata dalla stazione appaltante, secondo cui la dichiarazione della quale è stata omessa la produzione in sede di offerta, (…) fosse quindi preesistente al termine di scadenza per la partecipazione alla gara;
(…);
la prova della data certa della dichiarazione del Consorzio ausiliario -in disparte l’utilità ai fini della partecipazione alla gara- non è stata comunque fornita dalla controinteressata ”).

2. Il secondo motivo di appello concerne i punteggi assegnati in applicazione dei criteri e sub-criteri di valutazione (non tabellari, ma qualitativi) previsti nell’art. 16.1 del Disciplinare.

2.1. Con riferimento al sub-criterio 1.a. la Commissione avrebbe dovuto assegnare un margine massimo di 5 punti in base al numero di mezzi di soccorso offerti oltre il fabbisogno minimo (4 autoambulanze) stabilito nel Capitolato Speciale d’Appalto.

i) A detta della parte appellante risulterebbe illogico il giudizio valutativo della Commissione che ha riconosciuto alla Croce Bianca 5 punti a fronte delle 2 ambulanze “ extra ” offerte oltre il minimo previsto in Capitolato;
ed alla HL 3,67 punti a fronte delle 6 ambulanze “ extra ” offerte oltre il minimo previsto in Capitolato.

ii) Ad avviso del primo Collegio “[…] dalla comparazione delle due relazioni tecniche è emerso che seppure HL ha offerto 6 ambulanze aggiuntive rispetto alle due di Croce Bianca, quest’ultima ha offerto 70 mezzi sostitutivi a fronte dei 5 della ricorrente. Peraltro, il C.S.A. non individuava un numero minimo dei veicoli sostitutivi, né prevedeva un obbligo descrittivo di detti mezzi né l’attribuzione di un punteggio ulteriore per un eventuale numero maggiore degli stessi ” (cfr. capo 10 della sentenza impugnata).

iii) Secondo HL la Commissione non avrebbe potuto riconoscere alcun valore aggiuntivo al dichiarato parco auto sostitutivo di “ oltre 70 veicoli sanitari tra ambulanze, vetture e pulmini ”, poiché:

-- i 70 automezzi in questione non sono mezzi sostitutivi, ma rappresentano semmai il generale “ parco auto della Croce Bianca ” (cfr. allegato n. 21 al ricorso di primo grado) disseminato tra Roma e Latina, dunque a una distanza considerevole da Rieti;

-- in ogni caso, detti veicoli non potevano essere oggetto di valutazione poiché genericamente citati e mai concretamente individuati (mentre ai sensi dell’art. 14 del disciplinare di gara, ulteriormente confermato dal chiarimento n. 13, la Commissione era tenuta a valutare soltanto gli automezzi supportati da idonea documentazione probatoria, dunque specificati individuati, inseriti in un apposito “ elenco dettagliato degli automezzi che verranno utilizzati nell’espletamento del servizio ” e descritti secondo “ marca, modello, cilindrata, data d’immatricolazione, targa e chilometri effettuati ”).

iv) Il motivo non è condivisibile.

Innanzitutto, dalla lettura delle due offerte tecniche si evince che mentre Croce Bianca ha offerto due mezzi aggiuntivi, HL ha offerto un solo mezzo aggiuntivo da impiegare “ quale mezzo principale ” targato FN951HW (si veda la tabella riportata a pag. 248 della relazione tecnica dove vengono indicati gli “ automezzi principali ”);
gli ulteriori cinque mezzi, a cui si fa riferimento nell’appello, sono in realtà automezzi sostitutivi rispetto a quelli offerti (v. pag. 250 della relazione tecnica).

In secondo luogo, dalla lettura combinata dell’art. 14, lett. c) del disciplinare di gara (che richiede l’elenco dettagliato dei mezzi con produzione della carta di circolazione) e dell’art. 16.1, lett. c) del disciplinare (recante “ criteri di valutazione dell’offerta tecnica ”) è lecito desumere che la legge di gara intendesse imporre un onere di documentazione e dettaglio solo con riguardo agli automezzi adibiti all’espletamento del servizio oltre il numero minimo previsto nel Capitolato, dunque solo con riferimento ai mezzi “ aggiuntivi ” e non anche a quelli “ sostitutivi ”. In ogni caso, il legittimo margine di dubbio sulla corretta interpretazione dell’onere documentale giustifica una soluzione di maggior favore per la parte che l’abbia inteso in senso meno restrittivo.

Infine, che “... i 70 automezzi in questione non sono mezzi sostitutivi, ma rappresentano semmai il generale “parco auto della Croce Bianca” (cfr. allegato n. 21 al ricorso di primo grado) disseminato tra Roma e Latina, dunque a una distanza considerevole da Rieti ” costituisce affermazione di parte, priva di substrato probatorio.

Anche sotto questo profilo, pertanto, la valutazione della Commissione va esente da censure.

2.2. Con riferimento al numero delle auto adibite al trasporto di materiale biologico, di cui al criterio c.