Pubblicato il 24/04/2018

N. 02491/2018REG.PROV.COLL.

N. 00484/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 484 del 2012, proposto da:
Lisimm Leasing Immobiliare S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E B, M B e F C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F C in Roma, via degli Scipioni, 8;
Manifattura Italiana Guarnizioni per Macchine Colombo & C. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B, E B e F C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F C in Roma, via degli Scipioni, 8;

contro

Comune di Sarnico, non costituito in giudizio;

nei confronti

Sebinia Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi, Gian Maria Menzani e Gianpaolo Menzani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZIONE SECONDA, n. 1271/2011, resa tra le parti, concernente l’impugnazione di deliberazioni consiliare di adozione ed approvazione del piano di lottizzazione “PL 5 Sebina” nonché di permessi di costruzione e di permesso di costruzione in sanatoria rilasciati in favore della Sebinia Immobiliare S.r.l..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Sebinia Immobiliare S.r.l.;

Visto il ricorso in appello incidentale proposto dalla Sebinia Immobiliare S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’appellante principale, l’avvocato F C e, per l’appellante incidentale, l’avvocato Roberto Damonte, per delega dell’avvocato Gian Maria Menzani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Attraverso una variante semplificata al PRG il Comune di Sarnico, con deliberazioni consiliari n. 16 del 25 marzo 2002 e n. 54 del 28 novembre 2002, ha rispettivamente adottato e approvato il piano di lottizzazione residenziale “PL5 Sebina” proposto dalla Sebinia Immobiliare S.r.l..

Questi atti sono stati impugnati dalle odierne appellanti principali (proprietaria e utilizzatrice di un vicino compendio immobiliare avente destinazione produttiva) dinanzi al T.A.R. per la Lombardia – sezione staccata di Brescia con ricorso iscritto sub n. 430/2003. Le censure riguardavano (a) l’inserimento nel perimetro del piano adottato di aree demaniali e di aree di proprietà delle ricorrenti, (b) l’incongruenza delle previsioni relative alle altezze e alle distanze degli edifici rispetto alla disciplina del PRG.

Il 10 settembre 2003, il Comune di Sarnico ha rilasciato alla Sebinia Immobiliare S.r.l. il permesso di costruire riguardante le opere di urbanizzazione del piano di lottizzazione e il 12 settembre 2003 ha autorizzato l’edificazione di una nuova palazzina in via Vittorio Venero (uno degli edifici previsti dal suddetto piano). Questi provvedimenti sono stati impugnati dinanzi al T.A.R. con ricorso iscritto sub n. 1478/2003. Le censure proposte riprendevano gli argomenti già trattati nel ricorso n. 430/2003, a proposito della natura demaniale di una parte delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione e relativamente all’altezza del nuovo edificio e alla distanza dal confine.

Prima della conclusione dei lavori il Comune di Sarnico ha poi autorizzato, in data 30 luglio 2004, una modifica al progetto della nuova palazzina, per consentire il recupero del sottotetto. Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato all’interno del ricorso n. 1478/2003, con motivi aggiunti. Le censure si concentravano sul fatto che alla data di presentazione della domanda (18 maggio 2004) il sottotetto non poteva dirsi esistente, in quanto privo della copertura definitiva.

Dopo che il TAR Brescia con ordinanza cautelare n. 1698 del 29 ottobre 2004 ha sospeso il permesso di costruire del 30 luglio 2004 ritenendo non sufficientemente provata l’esistenza del sottotetto da recuperare, la Sebinia Immobiliare S.r.l. ha chiesto, in data 26 novembre 2004, il rilascio di un permesso edilizio in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380. Tale permesso è stato concesso con provvedimento del 23 dicembre 2004, che è stato impugnato all’interno del ricorso n. 430/2003, tramite motivi aggiunti. Le censure sviluppavano quelle formulate in precedenza sui caratteri che il sottotetto deve necessariamente possedere per essere considerato esistente. Sono stati proposti inoltre nuovi argomenti contro l’intero piano di lottizzazione (presenza di pozzi, altezza della falda) e contro il progetto della nuova palazzina (superamento dell’altezza massima consentita).

Il permesso di costruire in sanatoria è stato sospeso dal TAR Brescia con ordinanza cautelare n. 343 dell’11 marzo 2005.

I due ricorsi sono stati quindi riuniti per l’evidente connessione soggettiva e oggettiva delle vicende trattate ed integralmente respinti, con la sentenza n. 1271/2011.

In particolare, il T.A.R., nella sentenza, ha esposto:

a) il coinvolgimento di tutti i proprietari delle aree nella predisposizione del piano di lottizzazione non sarebbe necessario, essendo la loro posizione tutelabile in altre fasi della procedura ( ex art. 28, co.11, L. n. 1150/1942 e art. 6, co. 3, L.R. n. 23/1997);

b) nel caso in esame, peraltro, le aree demaniali sarebbero state stralciate proprio con il piano di lottizzazione e sarebbero state inserite in un comparto collegato, in relazione al quale il lottizzante ha contrattato specifici impegni per la realizzazione di opere di urbanizzazione; l’assunzione dei costi giustificherebbe di fatto che le suddette opere siano poste anche al servizio della lottizzazione; quanto alle aree dei ricorrenti originariamente inserite nel perimetro della lottizzazione, quest’ultime sarebbero state tolte tra l’adozione e l’approvazione del piano;

c) l’altezza della nuova palazzina non supererebbe il limite di 9 m di cui all’art. 24 delle NTA, in quanto quella indicata nella tavola 14 del permesso di costruire del 12 settembre 2003 corrisponderebbe esclusivamente a quella virtuale; peraltro la misurazione della quota naturale del terreno a posteriori, tenuta presente dalle appellanti, non offrirebbe sufficienti garanzie di una ricognizione esatta dei luoghi originari e, quindi, non potrebbe essere considerata una metodologia più attendibile delle indicazioni inserite nelle cartografie del piano di lottizzazione e del permesso di costruire;

d) il sottotetto e il seminterrato godrebbero di considerazione diversa dal resto dell’opera, per la quale dunque potrebbe dirsi rispettato il limite massimo di 3 piani;

e) il mancato rispetto della distanza dalle pareti finestrate potrebbe ritenersi ammissibile ex art. 9 del D.M. n. 1444/1968, che lo considera lecito nell’ipotesi in cui non sussistano rischi di natura igienico-sanitaria riguardanti le abitazioni dotate di finestre;

f) in ordine alla violazione dell’art. 45.6 delle NTA, che effettivamente sembrerebbe potersi riscontrare a seguito della costruzione di pozzi, effettuata dal Comune, a circa 20 m dalla palazzina della Sebinia Immobiliare S.r.l., si dovrebbe rilevare pur tuttavia che tale costruzione è stata oggetto di preventiva approvazione della Conferenza di Servizi a cura della Provincia di Bergamo del 14/01/2005; inoltre la presenza di pozzi non ancora oggetto di autorizzazione non integrerebbe ipotesi di inedificabilità assoluta ex art. 45.6 delle N.T.A., bensì zona di rispetto, disciplinata dalla DGR n. 7/12693 del 2003: questa prevedrebbe che le opere da eseguirsi debbano mantenere un distacco minimo di 5 m dalla falda oggetto di captazione, limite che, tuttavia, a causa della vicinanza del lago, non potrebbe essere osservato;

f) per quanto riguarda il recupero del sottotetto nessuno dei due percorsi proposti dalla Sebinia Immobiliare S.r.l. (permesso di costruire rilasciato in via anticipata, permesso di costruire in sanatoria) avrebbe legittimato all’epoca il recupero del sottotetto; anche ammettendo che esistesse un sottotetto alla data del 18 maggio 2004, il rilascio di un permesso di costruire finalizzato al recupero dello stesso non sarebbe stato possibile perché la normativa regionale consentiva di recuperare solo i sottotetti esistenti da un certo tempo (sottotetti storici) e non quelli realizzati nel corso di una nuova costruzione; l’interpretazione preferibile della normativa di riferimento sarebbe quella più severa (ammissibile il recupero dei soli sottotetti storici): il legislatore si era infatti preoccupato di evidenziare che il recupero del sottotetto appartiene alla categoria dei lavori di ristrutturazione e non a quella delle nuove costruzioni (v. l’art. 3, co. 2 della L.R. n. 15/1996). Questo implicherebbe sul piano logico che il recupero del sottotetto dovrebbe avvenire con un intervento edilizio distinto e successivo rispetto a quello riguardante la costruzione dell’edificio, altrimenti i due interventi si fonderebbero in quello di nuova costruzione. In altri termini il recupero del sottotetto non potrebbe essere equiparato a una variante in corso d’opera (diversamente vi sarebbe un sottotetto meramente virtuale, al quale verrebbe applicato un bonus edificatorio allo scopo di superare gli indici edilizi valevoli per il progetto originario); in questa prospettiva il recupero del sottotetto meramente virtuale non sarebbe stato possibile neppure utilizzando lo strumento