Pubblicato il 20/10/2016

N. 04387/2016REG.PROV.COLL.

N. 04742/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4742 del 2016, proposto da:
Coopservice Soc.Coop.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato P S P C.F. PGLPPL67H29D122K, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;

contro

Azienda Ospedaliera Carlo Poma di Mantova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati C P C.F. PVRCRD57M25E089C, P M C.F. MGLPLA68T25H501P, con domicilio eletto presso P M in Roma, via Cosseria 5;

nei confronti di

ASST

Garda - Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda, Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda, Z A &
C. Srl, Azienda Ospedaliera Bolognini non costituiti in giudizio;
M Srl in proprio e quale Mandataria Ati con Z A &
C. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Malinconico C.F. MLNCRL50E31H501L, Pietro Adami C.F. DMAPTR67C06H501Y, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso D'Italia, 97;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, BRESCIA, SEZIONE I, n. 00342/2016, resa tra le parti, concernente l’adesione al contratto stipulato dall'azienda ospedaliera di Desenzano sul Garda per il servizio di pulizia e sanificazione – risarcimento dei danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Carlo Poma di Mantova e di M Srl in proprio e quale Mandataria in Ati con Z A &
C. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati P S P, C P, Pietro Adami e Carlo Malinconico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con il ricorso in epigrafe Coopservice Soc.Coop.P.A. propone appello contro la sentenza del TAR Lombardia, Sede di Brescia, Sez. I, pubblicata in data 8 marzo 2016, n. 342/2016, che ha respinto il ricorso proposto per l'annullamento, previa concessione di misure cautelari:

- della deliberazione del direttore generale n. 715 del 24 giugno 2015, che ha deciso l'adesione al contratto stipulato dall'Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda con la ditta M S.r.l. per il servizio di pulizia e sanificazione, relativamente al periodo 1 ottobre 2015 — 15 febbraio 2021;

- dell'art. 2 del capitolato speciale della gara svolta dall'Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda e aggiudicata all'ATI contro interessata;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi a quelli impugnati;

- nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove esistente, stipulato tra l'Azienda Ospedaliera Carlo Poma e M, individualmente o in raggruppamento con altre imprese e per il risarcimento dei danni.

2 – In particolare, con delibera di Giunta n. 166 dell'11 marzo 2011, l'Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda ha avviato una procedura ristretta per l'aggiudicazione dei servizi di pulizia e sanificazione ambientale, raccolta e smaltimento rifiuti interna al presidio di Mantova, per un periodo di n. 108 mesi (1° ottobre 2015 — 15 febbraio 2021), secondo la modalità delle cc.dd. procedure aggregate. La gara è stata aggiudicata all'ATI composta da M S.r.l. in qualità di capogruppo mandataria e da Z A &
C. S.r.l..

3 - In applicazione della clausola di adesione contenuta nell'articolo 2 del capitolato speciale della gara svolta dall'Azienda Ospedaliera Desenzano, l'Azienda Ospedaliera Carlo Poma (ora

ASST

Mantova) ha successivamente aderito, con deliberazione n. 715 del 24 giugno 2015, alla predetta procedura di scelta del contraente per la parte relativa al servizio di pulizia e sanificazione ambientale.

4– L’odierna appellante, che partecipò alla originaria gara per l’affidamento del servizio senza ottenerne l’aggiudicazione, con ricorso davanti al TAR ha contestato l’estensione dei servizi previsti dal contratto d’appalto ad un nuovo committente al di fuori dei presupposti ritenuti necessari secondo l’ordinamento nazionale e comunitario.

5 – In particolare, la gara svolta dall’Azienda ospedaliera di Desenzano è stata contestata per la sua assoluta indeterminatezza, non essendo stato indicato né il valore che avrebbe assunto l'appalto anche nell'ipotesi di future adesioni, tantomeno la quantità presunta delle prestazioni da rendere per le altre Amministrazioni;
inoltre, Coopservice ha censurato che la gara fosse stata calibrata unicamente sulle specifiche esigenze e sulle particolari necessità della sola Stazione appaltante e non anche delle altre Amministrazioni aderenti.

L'atto di adesione dell'Azienda Ospedaliera Carlo Poma, a propria volta, è stato censurato anche per vizi propri, deducendosi che l'Azienda in questione ha apportato al contratto d'appalto originario delle evidenti, illegittime, modifiche sostanziali quanto all'oggetto originario del contratto, quanto al mutamento dell’affidataria (mancando la mandante dell'ATI originaria ed essendo stato, quind, il contratto di adesione sottoscritto da un soggetto differente), quanto al prezzo del contratto di adesione, frutto di una vera e propria rinegoziazione, così configurando un illegittimo affidamento diretto in assenza dei presupposti di legge.

Infine è stata contestato anche la scelta dell'Amministrazione di aderire al contratto di Desenzano piuttosto che a quello più recente e maggiormente remunerativo per l'interesse pubblico dell'Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (procedura aggregata aggiudicata alla stessa appellante Coopservice).

6 - A seguito dell’impugnazione dell’odierna appellante, il competente TAR ha prima accolto la domanda cautelare, con ordinanza collegiale n. 534/2012 del 6 dicembre 2012 motivata non solo sul profilo de danno ma anche sul profilo del fumus boni juris del ricorso, ma ha poi respinto il ricorso nel merito con l’appellata sentenza della sentenza (T.A.R. LOMBARDIA, BRESCIA, SEZIONE I, n. 00342/2016).

7 - La motivazione della predetta sentenza considera: - che l’originaria lex specialis di gara conteneva già un temperamento alla latitudine delle possibili estensioni, prevedendo la limitazione ad una sola adesione per ciascuna azienda interessata aderente alla convenzione già sottoscritta;
- che l’Azienda Ospedaliera Poma ha condotto una preliminare valutazione di convenienza, constatando un risparmio rispetto alla precedente gestione del servizio e rispetto alla Convenzione quadro CONSIP così come prescritto dalla lex specialis di gara;
- che la mancata previsione, nella clausola di adesione in esame, del valore massimo complessivo delle prestazioni (richiesto dall’art. 15, comma 13 b) del D.Lgs. n. 163/2006 solo “se del caso”) non ha comportato, nella fattispecie considerata, una lesione dell’interesse pubblico, restando l’ampliamento entro i limiti della ragionevolezza proprio in ragione della contestata riduzione dell’oggetto contrattuale;
- che le ulteriori contestate variazioni dell’appalto già aggiudicato erano consentite dal contratto originario in relazione al variare delle esigenze del (in questo caso nuovo) committente;
- che la contestata scelta dell’Azienda Ospedaliera Carlo Poma di aderire al contratto in esame anziché a quello per lo svolgimento dei medesimi servizi in favore dell’Azienda Ospedaliera Bolognini (aggiudicato all’appellante, più recente e conveniente rispetto a quello in esame, e quindi da preferirsi per regola generale) rientra nell’ampia discrezionalità rimessa alle Aziende Ospedaliere, e poteva trovare ragionevole giustificazione nell’intento di evitare il contenzioso riguardante quella procedura di aggiudicazione, conclusasi solamente nel settembre 2015 con la Sentenza n. 4210/2015 del Consiglio di Stato.

8 – Coopservice Spa con il ricorso in epigrafe appella la sentenza a lui sfavorevole resa dal TAR, deducendo la mancata motivazione del rigetto delle censure, la violazione dei principi della domanda, della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e del diritto di difesa, in una vicenda contenziosa concernente la legittimità di una procedura aggregata i cui atti di gara non hanno determinato i parametri di riferimento sull'importo complessivo stimato e sui quantitativi presunti da garantire in caso di future adesioni, e per la quale il contratto di adesione ha modificato i contenuti del contratto originario, sia dal punto di vista oggettivo (limitazione solo ad alcune prestazioni dí servizi) che dal punto di vista soggettivo (rapporto instaurato con la sola M, mandataria del RTI costituito con la Z A), a seguito della rinegoziazione dell'offerta originariamente formulata nella gara indetta dalla A.O. di Desenzano.

Afferma altresì la ricorrente che l’illegittimità della clausola di adesione di cui alla gara di Desenzano sarebbe stata accertata anche dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il parere reso ai sensi dell'art. 21 bis della L. n. 287/1990 e s.m.i. del 25 febbraio 2016.

9 - L’Azienda Ospedaliera che ha aderito al contratto (ora Azienda Socio Sanitaria Territoriale –ASST - di Mantova, in virtù della L.R.. n23/2015) e l’impresa esecutrice delle nuove prestazioni contrattuali derivanti dall’attivazione della clausola di adesione si sono costituite in giudizio per eccepire la irricevibilità e l’inammissibilità del gravame e per argomentare la piena legittimità della procedura e quindi l’infondatezza delle censure dedotte.

10 - Ai fini della decisione sull’appello, devono essere preliminarmente vagliate le plurime eccezioni di inammissibilità eccepite dall’Azienda ospedaliera resistente e dall’impresa contro interessata.

10.1 - Con una prima eccezione, sia M, che l'