Pubblicato il 28/09/2022

N. 08376/2022REG.PROV.COLL.

N. 06761/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6761 del 2022, proposto da
Super Tv S.r.l. in proprio e quale mandataria del RTI SAET s.r.l., Emmeciuno s.r.l., Ambrosiana S.r.l. e Radio Tele Sondrio News S.r.l. , in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati O G, A A D T e D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato O G in Roma, viale Bruno Buozzi 87;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Studio Tv1 News S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 01154/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2022 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati O G e l'avv. dello Stato Luigi Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Super TV s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento “SAET RTI”, del quale fanno parte anche le altre società appellanti in qualità di mandanti, ha partecipato alla procedura indetta dal Ministero per lo Sviluppo Economico con bando pubblicato il 15 maggio 2020, finalizzato all’assegnazione dei diritti d’uso di frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre in ambito locale nell’Area Tecnica n. 3 (Lombardia e Piemonte orientale) - Rete di II livello n.

1 - CH 21 - Province di Brescia, Cremona, Lodi e Sondrio.

2. La Commissione di gara, dopo aver chiesto al raggruppamento SAET di integrare la documentazione prodotta mediante deposito di « documentazione amministrativa, economica e tecnica in merito alla rete », con determinazione del 4 novembre 2020, l’ha esclusa dalla gara assumendo la violazione dell’art. 3, commi 2 e 4 del bando, avendo riscontrato una serie di inadempienze descritte come segue:

“ a) – l’atto inviato con la denominazione “Descrizione dei costi di conversione della rete” non consente la valutazione dei costi di realizzazione del progetto tecnico, poiché trattasi esclusivamente di un’offerta commerciale relativa alla fornitura di apparati di rete presentata dalla society Digital Broadcasting alla SAET R.T.I. e dunque non riconducibile ad una descrizione dettagliata dei costi di realizzazione del Piano Tecnico e del suo costo totale, come previsto dalla lettera v), Criterio (B)- REDAZIONE DI UN PIANO TECNICO, Tabella 2, Allegato 1 al Bando;

b) – non è stata allegata la perizia redatta da un professionista iscritto all’albo, che certifichi se il soggetto (SAET R.T.I.) ha linee di credito o esposizioni adeguate ai costi totali del Piano Tecnico, ai fini della sostenibilità finanziaria di cui alla Categoria d3, Criterio (D)-SOSTENIBILITÀ ECONOMICA, PATRIMONIALE E FINANZIARIA, Tabella 2, Allegato 1 al Bando;

c) – il deposito cauzionale di cui all’art. 3, comma 4 del Bando, pari al 10% del costo degli investimenti previsti per la realizzazione del Piano Tecnico e per garantire la piena operatività della rete, giacché quello di cui si dispone è stato calcolato su un valore ipotetico che non trova espresso riscontro secondo le modalità stabilite dalla procedura ed indicate al precedente punto a) ”.

3. Super TV e le altre società del raggruppamento SAET hanno impugnato la indicata determinazione innanzi al TAR per il Lazio.

4. Pendente tale giudizio l’Amministrazione, non essendovi altri partecipanti, dichiarava la gara deserta e con bando pubblicato il 23 luglio 2021 indiceva una nuova gara per l’assegnazione dei medesimi diritti d’uso, la quale sfociava nella graduatoria approvata il 10 settembre 2021.

5. Super TV e le società mandanti del raggruppamento SAET, impugnavano, con motivi aggiunti, anche gli atti relativi alla seconda gara.

6. Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR per il Lazio ha definito il giudizio respingendo sia il ricorso principale che i motivi aggiunti.

7. Hanno proposto appello Super TV e tutte le società del raggruppamento SAET, in sostanza riproducendo i motivi esaminati e respinti dal giudice di primo grado.

8. Il Ministero dello Sviluppo Economico si è costituito in giudizio per resistere all’appello.

9. La causa è stata chiamata alla camera di consiglio dell’8 settembre 2022, in occasione della quale, sussistendo i requisiti per la definizione del giudizio con sentenza ex art. 60 c.p.a., previo avviso ai difensori è stata trattenuta in decisione.

10. Il primo motivo d’appello in sostanza ha ad oggetto l’interpretazione del bando e il capo della sentenza di primo grado che non ha accreditato la tesi delle società appellanti, secondo cui le carenze poste a fondamento della determina di esclusione dalla gara non integrerebbero cause di esclusione ma, piuttosto, cause di non attribuzione di un determinato punteggio.

10.1. Il TAR ha ricordato, in dettaglio, che l’art. 3, comma 2, del bando prevedeva che “ Per essere valida, la domanda di partecipazione deve contenere tutte le informazioni richieste nell’ambito della procedura informatizzata, che costituisce parte integrante del presente bando, e deve essere corredata dal piano tecnico e da ogni altra documentazione ed informazione richieste dal presente bando e dall’Allegato 1 che ne costituisce parte integrante ”, e ne ha quindi dedotto che “ La presentazione di un piano tecnico contenente le descritte informazioni costituisce dunque, ad avviso del Collegio, non solo elemento di valutazione dell’offerta, ma anche requisito per la valida partecipazione alla procedura;
nell’ottica della lex specialis di gara, e in conformità alla normativa presupposta, lo stesso è, infatti, individuato quale l’oggetto principale delle valutazioni della commissione giudicatrice, essendo ad esso attribuita la parte più rilevante del punteggio previsto per l’offerta tecnica, pari a 35 punti ”.

10.2. Sostiene l’appellante che tale interpretazione è contraddetta da quanto previsto dall’art. 8, comma 7, del bando, il quale prevede che “ La Commissione potrà richiedere in forma scritta, tramite l’indirizzo di posta certificata fornito nella domanda di partecipazione, idonea documentazione a comprova, integrazione o chiarimento dei dati presenti nella domanda di partecipazione e nella documentazione alla stessa allegata. A tale eventuale richiesta il destinatario dovrà dare seguito entro un termine di 7 giorni solari dalla data di ricevimento della richiesta. In caso di mancato soddisfacimento delle richieste formulate, la Commissione attribuirà al soggetto destinatario della richiesta, ove possibile, in base alle informazioni in suo possesso, il punteggio oggettivamente attribuibile alle voci della Tabella 1 o alle sottovoci della Tabella 2 cui la richiesta si riferisce, ovvero punteggio nullo nel caso in cui le informazioni disponibili non consentono di apprezzare in alcun modo dette voci o sottovoci ”. Evidenzia, quindi, parte appellante, che tra le voci della Tabella 1 rientra la redazione del “ Piano Tecnico – voce B) ” –, inferendo da ciò che l’allegazione di un Piano tecnico non completo comportasse, nel peggiore dei casi, l’assegnazione di un punteggio nullo, nel caso in cui le informazioni disponibili non consentissero di apprezzare in alcun modo dette voci. Di conseguenza l’Amministrazione non avrebbe potuto porre l’incompletezza del piano tecnico a fondamento dell’esclusione e la gara avrebbe dovuto essere vinta dal raggruppamento appellante, tenuto conto del fatto che era l’unico operatore economico ad aver presentato la domanda di partecipazione.

10.3. Il Collegio non condivide questa prospettazione.

10.3.1. L’art. 5, comma 2, del bando, stabiliva che “ Alla domanda devono essere allegati, a pena di esclusione:….. e) tutte le informazioni e i dati richiesti nell’Allegato 1;…………..”.

10.3.2. L’allegato 1 al bando di gara indicava ed illustrava i criteri per l’attribuzione dei punteggi, distinti in cinque punti (A, B, C, D, e): al punto B l’allegato indicava la “ redazione di un piano tecnico dell'infrastruttura di rete in ambito locale, con particolare riguardo ad interventi di efficientamento operati sulla rete di diffusione e di distribuzione del segnale .”, in relazione al quale prevedeva un punteggio massimo di 35 punti.

Il criterio enunciato al punto B era, a sua volta, distinto in sottocriteri da applicarsi alle reti locali di 2° livello, così descritti: b1: “ Rete di distribuzione (modalità di connessione agli impianti trasmissivi) ”: numero di collegamenti IP dedicati e numero di ponti radio RF;
b2: “ Rete di Diffusione (Resilienza della rete SFN): Percentuale massima di utenti non serviti nel caso di spegnimento di uno dei trasmettitori previsti nel piano tecnico, anche se ridondato ”;
b3: “ Prestazioni della Rete ( Prestazioni offerte ai fornitori di servizi FSMA) ”, capacità trasmissiva e percentuale di copertura della popolazione a completamento del piano tecnico.

10.3.3. L’allegato 1, inoltre, alle pagg. 4 e 5, indicava il contenuto specifico che doveva recare il piano tecnico, precisando che “ I risultati del piano tecnico, riguardanti la copertura e il rispetto dei PDV forniti dall’Operatore dovranno essere replicabili nel caso sia richiesta una verifica da parte della Commissione esaminatrice .”.

10.4. Va dunque rilevato che le informazioni indicate nell’allegato 1 non erano funzionali solo ad orientare gli operatori economici nella predisposizione delle offerte, ma, individuando gli obblighi dell’operatore economico, in caso di aggiudicazione, dovevano essere sufficientemente precise da consentire alla Commissione, nel corso della procedura, di replicare gli effetti della proposta per verificarne l’attendibilità tecnica.

10.5. La considerazione che precede fa comprendere che la produzione di un piano tecnico dettagliato doveva considerarsi un adempimento necessario sia per l’esecuzione del contratto, sia per la partecipazione alla gara, e ciò spiega per quale ragione l’art. 5, al comma 2, lett. e), imponesse di allegare alla domanda, a pena di esclusione, “ tutte le informazioni e i dati richiesti nell’Allegato1 ”, tra i quali un piano tecnico avente un determinato contenuto.

10.6. Dunque, più che l’art. 3, comma 2, del bando (“ Per essere valida, la domanda di partecipazione deve contenere tutte le informazioni richieste nell’ambito della procedura informatizzata, che costituisce parte integrante del presente bando, e deve essere corredata dal Piano tecnico e da ogni altra documentazione ed informazione richieste dal presente bando e dall’Allegato 1 che ne costituisce parte integrante ”), è la previsione del citato art. 5, comma 2, lett. e), che fondava il potere dell’Amministrazione di escludere l’operatore economico che non avesse prodotto, già in allegato alla domanda di partecipazione, un piano tecnico dettagliato.

10.7. In quest’ottica la previsione invocata da parte appellante, di cui all’art. 8, comma 7, del bando (“ La Commissione potrà richiedere in forma scritta, tramite l’indirizzo di posta certificata fornito nella domanda di partecipazione, idonea documentazione a comprova, integrazione o chiarimento dei dati presenti nella domanda di partecipazione e nella documentazione alla stessa allegata. A tale eventuale richiesta il destinatario dovrà dare seguito entro un termine di 7 giorni solari dalla data di ricevimento della richiesta. In caso di mancato soddisfacimento delle richieste formulate, la Commissione attribuirà al soggetto destinatario della richiesta, ove possibile, in base alle informazioni in suo possesso, il punteggio oggettivamente attribuibile alle voci della Tabella 1 o alle sottovoci della Tabella 2 cui la richiesta si riferisce, ovvero punteggio nullo nel caso in cui le informazioni disponibili non consentono di apprezzare in alcun modo dette voci o sottovoci .”) deve considerarsi mera esplicitazione del potere/dovere della stazione appaltante di esercitare il c.d. soccorso istruttorio, e, in quanto tale, deve intendersi limitato al mero chiarimento di elementi già presenti nella domanda e nei relativi allegati.

10.7.1. Merita rammentare che le procedure per l’assegnazione dei diritti d’uso di frequenze devono essere - secondo quanto previsto dall’art. 27, comma 5, del D. L.vo 259/2003, nella versione vigente sino al 24 dicembre 2021 - aperte, obiettive, trasparenti, non discriminatorie e proporzionate, e proprio la necessità di rispettare il principio di non discriminazione impone all’amministrazione di vietare agli operatori economici l’integrazione, in corso di gara, del contenuto obbligatorio delle domande di partecipazione e dei relativi allegati;
pertanto, anche nella procedura in esame il c.d. soccorso istruttorio poteva ammettersi al limitato fine di porre rimedio a mere irregolarità, o per rendere più chiaro il significato di documenti già depositati, ma non per ampliare il contenuto dei documenti medesimi con informazioni assenti negli originali allegati alla domanda.

10.7.2. L’art. 8, comma 7, del bando deve, conclusivamente, essere letto e interpretato in conformità ai principi che precedono, il che porta ad escludere che possa essere utilmente invocato nel senso indicato da parte appellante, ovvero nel senso che tale previsione consentisse di porre rimedio a lacune del piano tecnico idonee ad ostacolare le valutazioni della Commissione.

10.8. Conclusivamente il primo motivo d’appello va respinto, dovendosi confermare la statuizione del TAR secondo cui la presentazione di un piano tecnico contenente tutte le informazioni prescritte dall’Allegato 1 costituiva un requisito di partecipazione, e non solo di esecuzione.

11. Con il secondo motivo d’appello si censura l’appellata sentenza per aver ritenuto che il piano tecnico da essa allegato alla domanda di partecipazione presentasse, effettivamente, le carenze indicate nel provvedimento di esclusione.

11.1. Parte appellante contesta l’affermazione secondo cui essa non avrebbe adeguatamente dimostrato “ i costi di realizzazione del progetto ”, essendosi limitata, nel piano tecnico, a produrre “ un’offerta commerciale relativa alla fornitura di apparati di rete presentata dalla Digital Broadcasting alla SAET R.T.I. e dunque non riconducibile ad una descrizione dettagliata dei costi di realizzazione del piano tecnico e del suo costo totale, come previsto dalla lettera v), Criterio (B)- REDAZIONE DI UN PIANO TECNICO, Tabella 2, Allegato 1 al Bando ”.

11.2. Giova premettere che l’Allegato 1, a pag. 5, indicava, tra i contenuti obbligatori del piano tecnico, soggetti a verifica di replicabilità da parte della Commissione, anche “ una descrizione dettagliata dei costi di realizzazione del piano tecnico, indicando anche il costo totale .”.

11.3. Per adempiere a tale incombente SAET ha allegato alla domanda una offerta commerciale, che contiene la minuziosa descrizione di vari dispositivi (ex: trasmettitori, ponti radio, filtri), il relativo prezzo unitario, e il numero di ciascuno di essi. Tale offerta, però, non è stata accompagnata da una relazione illustrativa dell’intervento nel complesso, tale da far comprendere alla Commissione l’esatta natura degli interventi di adeguamento della rete progettati da SAET e la ragione per cui prevedeva di dover acquistare i dispositivi indicati nella offerta commerciale;
né dati più precisi si evincono dal piano tecnico (prodotto da SAET in primo grado come doc. 12): questo, infatti, solo nella prima facciata spiega che “ La nuova configurazione di rete di distribuzione è composta da n. 21 ponti radio IP di cui i collegamenti sono già in parte utilizzati per l'esercizio delle attuali trasmissioni DVBT e saranno oggetto di Up-grade per il sistema DVBT-2. Per l'attuazione, sarà necessario installare i nuovi ponti di collegamento, mantenendo i sistemi d'antenna esistenti ”, contenendo, per il resto, solo un elenco degli impianti e planimetrie.

11.4. L’offerta commerciale prodotta da SAET, dunque, non era equiparabile alla “ descrizione dettagliata dei costi di realizzazione del piano tecnico” richiesta dall’allegato 1, in quanto sfornita di una “chiave di lettura”, da ritenersi necessaria in considerazione del fatto la descrizione dei costi era funzionale alla attribuzione del punteggio relativo alla “ redazione di un piano tecnico dell'infrastruttura di rete in ambito locale, con particolare riguardo ad interventi di efficientamento operati sulla rete di diffusione e di distribuzione del segnale ”, e dunque doveva mettere la commissione di gara in grado di enucleare immediatamente la natura degli interventi di efficientamento, la loro dislocazione sulla rete, e le ragioni della loro idoneità a conseguire i risultati prospettati, in termini di copertura del segnale, di capacità trasmissiva e di resilienza della rete;
non da ultimo, l’entità dei costi era funzionale anche alla verifica della congruità del deposito cauzionale e alla verifica della solidità finanziaria. Del resto, il bando, richiedendo una “descrizione” dei costi, e non solo l’indicazione di essi, evidentemente non alludeva ad un documento che si limitasse ad indicare solo i prezzi relativi all’acquisto di dispositivi, ma richiedeva, appunto, una “descrizione”, cioè una presentazione, riferita in generale a tutti i costi di implementazione del piano, e non solo ai costi da sostenere per l’acquisto di nuovi dispositivi, anche perché tale “descrizione” andava a completare la descrizione degli obblighi che SAET si sarebbe assunta in caso di aggiudicazione.

11.5. L’inidoneità intrinseca dell’offerta commerciale allegata da SAET alla domanda di partecipazione, a integrare quanto richiesto dal bando, all’art. 5, comma 2, lett. e), rende superfluo qualsiasi accertamento istruttorio finalizzato a verificare se l’offerta commerciale allegata alla domanda fosse idonea a rispettare quanto previsto dalla lettera v), criterio (B) – redazione di un piano tecnico, Tabella 2, Allegato 1 al Bando.

11.6. Va dunque respinto anche il secondo motivo d’appello, dovendosi condividere l’affermazione del primo giudice secondo cui “ parte ricorrente non ha pertanto provato, come era suo onere, di avere correttamente indicato, neppure in sede di soccorso istruttorio, i costi di realizzazione del piano con la puntualità richiesta dal bando .”.

12. Le considerazioni svolte ai paragrafi che precedono sono da sole sufficienti a giustificare il provvedimento di esclusione impugnato nel presente giudizio, e quindi il Collegio può prescindere dall’esame degli ulteriori motivi d’appello articolati dalle società appellanti contro le statuizioni con cui il TAR ha respinto il ricorso originario.

13. L’appellata sentenza merita conferma anche con riferimento alle statuizioni con cui il TAR ha respinto i motivi aggiunti, aventi ad oggetto il bando con cui è stata indetta la successiva gara, e la relativa graduatoria.

13.1. Tali atti erano stati impugnati, in primo grado, per illegittimità derivata, dalla illegittima esclusione del raggruppamento SAET alla gara indetta con bando del 15 maggio 2020, ed inoltre per violazione del giudicato di cui alla ordinanza cautelare di questa Sezione n. 3380 del 18 giugno 2021.

13.2. Precisa il Collegio che, pur essendo stata confermata la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della parte appellante, persiste tuttavia l’interesse strumentale del raggruppamento appellante all’annullamento degli atti relativi alla gara indetta con determinazione del 20 luglio 2021.

13.3. In ragione della riconosciuta legittimità dell’esclusione impugnata nel primo grado di giudizio, è evidentemente da escludere l’illegittimità derivata degli atti relativi alla gara indetta con la testé citata determinazione del 20 luglio 2021.

13.4. Parimenti si deve escludere che questi ultimi siano affetti da nullità per violazione del giudicato di cui alla ordinanza cautelare di questa Sezione n. 3380 del 18 giugno 2021: questa ultima si è limitata ad accogliere la domanda cautelare, formulata in primo grado dal raggruppamento SAET, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza per la discussione del merito del ricorso;
l’ordinanza in questione, dunque, non contiene alcun divieto, per l’Amministrazione, di disporre nuove gare, e non ha sospeso l’efficacia del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del raggruppamento SAET;
del resto il Collegio non avrebbe potuto, in sede cautelare, disporre diversamente, trattandosi di procedura soggetta al disposto di cui all’art. 1, comma 1037, della L. n. 205/2017, il quale prevede, in ragione del preminente interesse nazionale alla sollecita liberazione e assegnazione delle frequenze, che nell’ambito dei giudizi inerenti le procedure di cui ai commi da 1026 a 1036 dello stesso art. 1, “ la tutela cautelare è limitata al pagamento di una provvisionale ”.

13.5. Ciò premesso, è evidente che dalla ordinanza cautelare sopra richiamata non discendeva, a carico dell’Amministrazione, il vincolo conformativo prefigurato da parte appellante, atteso che le statuizioni suscettibili di creare vincoli conformativi, suscettibili di ottemperanza, sono solo quelle puntuali, mentre nella ordinanza cautelare di che trattasi non è contenuto alcun comando che vieti espressamente all’Amministrazione di indire nuove gare per l’assegnazione della frequenza già messa a gara.

14. In conclusione l’appello va respinto. Conseguentemente, l’infondatezza della pretesa azionata comporta la reiezione della domanda risarcitoria.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.