Pubblicato il 25/07/2024

N. 06721/2024REG.PROV.COLL.

N. 01951/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2024, proposto da M S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8128666363, 8128672855, 8128676BA1, 812868316B, 8128685311, 81286928D6, 8128706465, 8128716CA3, 8128731905, 8128734B7E, 8128741148, 8128745494, 81287497E0, 8121666363, rappresentata e difesa dagli avvocati P A e F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P A in Roma, corso d’Italia, 97,

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Creuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

- di Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Orsola Cortesini in Roma, viale Bruno Buozzi, 68;
- di Coopservice Società Cooperativa p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierpaolo Salvatore Pugliano e Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, Via Giuseppe Gioacchino Belli n. 60;
- di Euro&Promos Fm S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Federica Berrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- dell’Azienda ULSS N. 1 “Dolomiti”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- del Consorzio Stabile CMF in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI con Miorelli Service S.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 2026/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero, di Dussmann Service S.r.l. e di Euro&Promos Fm S.p.a.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio ed i ricorsi incidentali proposti da Coopservice Soc. Coop. p.a. e dall’Azienda ULSS n. 1 “Dolomiti”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024, il Cons. R S, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 115 del 3 marzo 2020, l’Azienda Zero ha bandito una procedura di gara aperta, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio di pulizia e sanificazione a ridotto impatto ambientale per le AULSS venete aderenti.

2. La procedura è stata suddivisa in 13 lotti territoriali ed il bando ha previsto un vincolo di aggiudicazione nel limite di quattro lotti per singolo offerente.

3. L’ATI M, in qualità di capogruppo del costituendo RTI con la Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Sociale, ha presentato la propria offerta per i Lotti dal n. 1 al n. 12 ed è stata esclusa dalla gara relativamente ai Lotti 3, 4, 6, 7, 9, 11, 12, oggetto di separato giudizio (ricorso dinanzi al T.a.r. per il Veneto NRG 626 del 2023 – appello dinanzi al Consiglio di Stato NRG 1505 del 2024).

4. La procedura si è conclusa con la Deliberazione n. 408 del 23 giugno 2023, recante l’aggiudicazione in favore di Coopservice Soc. Coop. p.a. dei Lotti nn. 6, 8, 9, e 10, di Dussmann Service S.r.l. dei Lotti nn. 2, 3, 5 e 7, di Euro&Promos Fm S.p.a. dei Lotti nn. 1 e 4, del RTI Consorzio Stabile CMF (di qui in poi CMF) dei Lotti nn. 11 e 12 e di L’Operosa S.p.a. del Lotto n. 13.

5. M ha impugnato, dinanzi al T.a.r. per il Veneto, i provvedimenti relativi all’aggiudicazione dei Lotti 1, 2, 5, 8, 10, rispetto ai quali la società non è stata esclusa, non essendo tuttavia risultata aggiudicataria.

6. La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto preordinata “ a dissimulare degli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale ”, non trattandosi di un acquisto centralizzato ad opera di una centrale di committenza regionale, ma di una procedura aggregata non aperta, non essendo prevista una Convenzione regionale con possibilità di adesione da parte di tutti gli Enti che costituiscono il Servizio sanitario regionale.

Oltre a tale censura, M ha lamentato:

- l’illegittima valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, per violazione del metodo del confronto a coppie;

- l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, perché la Presidente dott.ssa V O avrebbe rivestito un ruolo apicale nell’ambito della stazione appaltante, direttamente incidente sugli atti oggetto della procedura di gara, mentre il Commissario dott. Formentini, sarebbe risultato assente alle sedute del 14 dicembre 2021, 2 febbraio 2022, 9 febbraio 2022, 15 giugno 2022, 28 settembre 2022, 9 dicembre 2022 e 28 dicembre 2022.

7. Nel giudizio di primo grado si sono costituiti Azienda Zero, Euro&Promos Fm S.p.a., Dussmann Service S.r.l. e Coopservice Soc. Coop. p.a. contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Ha proposto intervento ad opponendum l’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti.

8. Il T.a.r., con la decisione in questa sede impugnata, ha respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem , di omessa notifica agli enti beneficiari finali, nonché per la natura cumulativa dell’impugnazione e per genericità dei motivi, dichiarando il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.

8.1. In particolare, il primo giudice ha dichiarato il primo motivo di ricorso inammissibile, irricevibile e, comunque, infondato, in quanto M non aveva dedotto quali sarebbero le conseguenze effettivamente patite in conseguenza della scelta, da parte di Azienda Zero, di indire una gara avente la struttura censurata dalla ricorrente; ancora, M dall’accoglimento del motivo di ricorso non avrebbe ricavato alcuna utilità, non avendo peraltro la stessa esplicitato di agire in quanto affidataria di una convenzione Consip o di insistere per l’applicazione della convenzione medesima e non avendo nemmeno impugnato la presente gara dopo aver aderito alla Convenzione “Pulizie SSN” relativa al Lotto n. 3, attivata successivamente all’indizione della gara di cui si discute; inoltre, il T.a.r. ha ritenuto la censura infondata nel merito, in quanto i soggetti aggregatori non sono obbligati a stipulare “ convenzioni-quadro ”, e le centrali di committenza regionali possono anche accedere a forme negoziali “ ulteriori ” rispetto alle convenzioni (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2021, n. 08244; Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2023, n. 8663), con la conseguenza che correttamente Azienda Zero aveva strutturato la procedura dividendola in lotti geografici o funzionali, non risultando attiva, al momento in cui la procedura contestata era stata conclusa, alcuna convenzione “Consip” per i medesimi servizi.

8.2. Il T.a.r. ha poi dichiarato inammissibile anche il secondo motivo di ricorso, non avendo M fornito la prova di resistenza, ovverosia elementi atti a comprovare che in conseguenza dell’accoglimento dei motivi di impugnazione avrebbe avuto la concreta possibilità di ottenere il bene della vita aspirato, rappresentato dall’aggiudicazione dei singoli lotti.

8.3. Infine, il primo giudice ha dichiarato il terzo motivo di ricorso inammissibile, non essendo stato provato il nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché infondato, in quanto la qualifica ricoperta e le mansioni svolte dalla Presidente O, sebbene di natura dirigenziale, non potevano rientrare nel concetto di incarico amministrativo di vertice. Quanto all’assenza del membro Formentini ad alcune sedute, il T.a.r. ha evidenziato che si trattava di sedute anteriori al riesame dei criteri da parte dei Commissari a seguito della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022 e che nelle sedute in questione la Commissione non aveva proceduto all’attribuzione di punteggi, o ad attività valutative.

8.4. Il T.a.r. ha conseguentemente respinto la domanda risarcitoria, ritenendo peraltro la stessa formulata in modo generico e non provata nell’ an e nel quantum .

9. Con il presente ricorso in appello M ha impugnato la sentenza del T.a.r. per il Veneto affidando il gravame ai seguenti motivi.

9.1. Con il primo motivo, M ha dedotto che la procedura era volta a dissimulare gli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale, in quanto la gara non era stata congegnata in maniera tale da essere aperta all’adesione di tutte le Aziende Sanitarie venete, risultando ogni lotto specificamente rivolto ad una singola azienda sanitaria (salvo i Lotti nn. 2 e 13) e non essendo prevista la possibilità di adesioni di altri enti.

Ciò avrebbe comportato, nella prospettiva dell’appellante, il completo snaturamento della “ convenzione regionale ”, ridotta a mera procedura aggregata relativa al fabbisogno di alcuni specifici Enti sanitari, ovverosia una sommatoria di gare singole.

Una procedura di tal fatta avrebbe pertanto generato un effetto artificioso di incremento dei requisiti, e di difficoltà nella redazione dell’offerta, rendendo difficoltosa la partecipazione in forma singola e costringendo gli operatori a forme di aggregazione, e ciò a prescindere dall’adesione, da parte di M, alla Convenzione Consip “Pulizie SSN” relativa al Lotto n. 3.

Per tali ragioni, M non avrebbe in ogni caso dovuto impugnare la gara entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando o entro 30 giorni dall’attivazione della Convenzione Consip, in quanto “ La centrale di committenza che bandisce una gara, che non è una convenzione aperta, esorbita dalla propria competenza, e per tale ragione è ben possibile censurare tale illegittimità, in disparte dal fatto che si sia, in quel preciso istante, aggiudicatari o meno della convenzione Consip, e semplicemente al fine di ottenere, in una procedura più ampia e diversamente strutturata, la chance di aggiudicarsi la gara bandita correttamente ”.

Sulla base di questo primo motivo di appello, M ha istato per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

9.2. Con il secondo articolato motivo di appello, M ha riproposto il motivo relativo alla illegittima condotta delle operazioni valutative da parte della Commissione di gara. Secondo le prospettazioni dell’appellante, l’illegittimità della prima fase sarebbe risultata dimostrata dal fatto che la Commissione aveva effettuato una valutazione