Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2024-09-25, n. 202407778

Pubblicato il 25/09/2024

N. 07778/2024REG.PROV.COLL.

N. 03599/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3599 del 2024, proposto dalla società -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B035B032A5, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Napoli, via Toledo 323;

contro

il Comune di -OMISSIS- in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

la Provincia di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato O M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma ovvero l’annullamento

previa sospensione

della sentenza del T.a.r. Campania, sede di Napoli, sez. III, -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso n. -OMISSIS- R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti relativi alla procedura negoziata codice CIG B035B032A5 indetta per affidare per la durata di sei mesi il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati nonché dei servizi di igiene urbana e complementari nel Comune di -OMISSIS-:

(ricorso principale)

a) della determinazione 9 febbraio 2024 n.357, conosciuta in data imprecisata, con cui il Dirigente di settore della Provincia di Avellino ha indetto la gara e approvato gli atti relativi;

b) dell’avviso di avvio della procedura;

c) della determinazione 5 dicembre 2023 n.1537, con cui il Dirigente di settore del Comune di -OMISSIS- ha avviato il relativo procedimento per tramite della Provincia di Avellino quale stazione unica appaltante- SUA;

d) delle lettere di invito;

e) di tutti gli atti di gara e del capitolato;

f) del provvedimento di non ammissione della ricorrente;

g) del verbale di individuazione degli operatori economici da invitare alla gara;

h) dell’aggiudicazione, ove intervenuta;

(motivi aggiunti)

i) del verbale di individuazione degli operatori economici di cui sopra, come formato il 2 febbraio 2024 e depositato in causa il 23 marzo 2024;

l) del disciplinare di gara/lettera di invito di cui sopra;

m) della relazione istruttoria del Comune di -OMISSIS-, depositata in causa il 23 marzo 2024;

n) della relazione della SUA;

o) del regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi del Comune di -OMISSIS-;

e in ogni caso di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e della Provincia di Avellino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2024 il Cons. F G S e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente appellante, impresa attiva nella zona di Napoli, nel settore del trattamento dei rifiuti (fatto pacifico in causa), impugna gli atti di cui meglio in epigrafe, e fondamentalmente le determinazioni a contrarre degli intimati appellati, ovvero del Comune 5 dicembre 2023 n.1537 (doc. 4 appellante) e della Provincia, quale stazione unica appaltante a ciò delegata, 9 febbraio 2024 n.357 (doc. 3 appellante), le lettere di invito (doc. 18 appellante) e il verbale 2 febbraio 2024 di individuazione degli operatori da invitare (doc. 17 appellante).

2. Con questi atti, il Comune di -OMISSIS-, per tramite della stazione unica appaltante delegata, individuata nella Provincia di Avellino, ha indetto una gara ponte, nel senso che subito si chiarirà, per affidare con procedura negoziata il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati ed i servizi di igiene urbana e complementari nel proprio territorio per la durata di sei mesi e per un importo complessivo di € 1.456.233,45, quindi sottosoglia. La ricorrente appellante contesta in particolare di non esser stata invitata alla procedura, ancorché ne avesse fatto espressa richiesta.

3. Per migliore comprensione, vanno riassunte in quanto rilevanti le precedenti vicende dei rapporti fra la ricorrente appellante ed il Comune intimato appellato, tenendo altresì conto degli interventi della Prefettura e dell’Autorità giudiziaria penale a carico della ricorrente appellante stessa e degli sviluppi in merito.

3.1 La ricorrente appellante, in un momento in cui non risulta avere avuto rapporti contrattuali con il Comune di -OMISSIS-, ha ricevuto un’informativa antimafia, con provvedimento 22 gennaio 2021 n.21642 della Prefettura di Napoli (sentenza impugnata, p. 20 in fine, fatto pacifico). Come è noto, si tratta del provvedimento di cui agli artt. 84 e 91 d. lgs. 6 settembre 2011 n.159, che colpisce le imprese soggette a infiltrazioni criminose e fra l’altro impedisce loro di partecipare alle pubbliche gare.

3.2 Contro questo provvedimento, la ricorrente appellante ha reagito sia impugnandolo, con il ricorso di I grado T.a.r. Campania Napoli n.-OMISSIS- R.G., sia presentando al Tribunale penale ordinario un’istanza di controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34 bis del d.lgs. 159/2011. Si tratta, come è pure noto, di un istituto che permette all’impresa di tornare ad operare normalmente sotto la supervisione di un amministratore nominato dal Tribunale nel caso in cui si accerti che l’infiltrazione sia occasionale (cfr. la sentenza impugnata, pp. 20-21, fatti non contestati).

3.3 Dell’esito del ricorso n.-OMISSIS- si dirà;
l’istanza di controllo giudiziario è stata accolta come da provvedimento del Tribunale Napoli, sezione misure di prevenzione, 25 giugno 2021 n.168, per la durata di un anno (cfr. la sentenza impugnata, pp. 20-21, fatti non contestati;
per gli esatti estremi, cfr. il doc. prodotto dall’appellante il 20 maggio 2024, provvedimento T. Napoli sezione misure di prevenzione 24 febbraio 2023 n.30, di cui oltre, a p. 11 in fine).

3.4 Parallelamente, nel Comune di -OMISSIS-, sino all’agosto 2022, il servizio rifiuti è stato gestito da un’impresa estranea a questo giudizio, certa -OMISSIS- S.r.l., dapprima quale gestore a pieno titolo, come aggiudicataria di una gara precedente, e poi come gestore in proroga, a seguito delle vicende della nuova gara indetta a scadenza per riaffidare il servizio (cfr. doc. 10 appellante, ordinanza del Sindaco 29 febbraio 2022 n.4).

3.5 Con determinazione a contrarre 26 novembre 2021 n.209, infatti, il Comune ha indetto la gara CIG 9114082A63, per affidare appunto il servizio per la durata ordinaria di 5 anni (cfr. sempre doc. 10 appellante, cit.). A questa gara, l’attuale ricorrente appellante ha potuto partecipare grazie al decreto di controllo giudiziario di cui si è detto.

3.6 Con successivo provvedimento della stazione unica appaltante 11 agosto 2022 n.24081 il Comune ha aggiudicato la gara ordinaria alla stessa -OMISSIS-, che nel frattempo, nel corso della procedura, aveva continuato a gestire il servizio in proroga. La -OMISSIS- stessa però, nel corso di questa gestione in proroga, ha commesso tutta una serie di irregolarità, che hanno portato il Comune a risolvere il contratto con provvedimento sempre del giorno 11 agosto 2022 n.163 (cfr. sempre doc. 10 appellante, cit.).

3.7 Parallelamente, con decreto del T. Napoli sezione misure di prevenzione 18 luglio 2022 n.114, il controllo giudiziario è stato revocato, non essendo emerse ulteriori irregolarità (cfr. la sentenza impugnata, pp. 20-21).

3.8 Contro l’esito della gara CIG 9114082A63 ha proposto impugnazione l’attuale ricorrente appellante -OMISSIS-, che si era classificata seconda, con il ricorso di I grado T.a.r. Campania Napoli n.-OMISSIS- R.G., accolto con sentenza di quel Giudice sez. III -OMISSIS-. Contro questa sentenza, come si dice per completezza, la -OMISSIS- ha proposto impugnazione con l’appello n.-OMISSIS- R.G. di questo Consiglio, peraltro dichiarato estinto con decreto del Presidente titolare della IV Sezione -OMISSIS-, per essersi a sua volta estinta la società appellante.

3.9 Nel frattempo, stante la necessità di assicurare il servizio alla cittadinanza, il Comune ha provveduto ad affidarlo in via d’urgenza ai sensi dell’art. 191 del d. lgs. 3 aprile 2006 n.152 proprio alla -OMISSIS-, dapprima dal 1° ottobre al 31 dicembre 2022 come da ordinanza del Commissario straordinario 29 settembre 2022 n.2 e poi dal 1° gennaio al 31 marzo 2023 come da ordinanza del Commissario 29 dicembre 2022 n.6;
la -OMISSIS- è tornata ad essere affidataria allo stesso titolo del servizio come da ordinanze del Sindaco n.2 del 2024 per il febbraio 2024 e 29 febbraio 2024 n.4 per il marzo 2024 (cfr. per tutto ciò il doc. 10 appellante, cit.), secondo logica dopo la pausa imposta dal provvedimento di cui si dirà.

3.10 Infatti, con successivo provvedimento del Prefetto di Napoli 9 gennaio 2023 n.6598, la società ha ricevuto una nuova informativa antimafia, a fronte della quale ha reagito, da un lato, presentando una nuova istanza 20 gennaio 2023 al Tribunale per essere ammessa al controllo giudiziario, dall’altro lato, impugnandola, unitamente ad atti consequenziali, e in particolare all’esclusione dalla gara CIG 9114082A63 nel frattempo disposta a suo carico, con i ricorsi di I grado T.a.r. Campania Napoli nn. -OMISSIS- e -OMISSIS- R.G. (cfr. sentenza impugnata, p. 22).

3.11 L’istanza di controllo giudiziario è stata accolta per la durata di due anni con il citato provvedimento T. Napoli sezione misure di prevenzione 24 febbraio 2023 n.30 (doc. prodotto il 20 maggio 2024). Nel frattempo, il Comune ha indetto la gara ponte per cui ora è causa, alla quale la società, secondo logica per effetto del controllo giudiziario accordatole, ha ritenuto di poter partecipare.

3.12 Sui ricorsi giurisdizionali di cui si è detto, il T.a.r. Campania Napoli si è pronunciato anzitutto con la sentenza sez. I -OMISSIS-, che ha riunito il ricorso -OMISSIS- di cui si è detto al ricorso -OMISSIS-, ha dichiarato improcedibile il primo, per essere cessati gli effetti della precedente informativa, ed ha respinto il secondo. Contro questa sentenza, la società ha proposto impugnazione, con l’appello n.-OMISSIS- R.G. di questo Consiglio, respinto con sentenza sez. III -OMISSIS-.

3.13 Il T.a.r. Campania Napoli, con la sentenza sez. I -OMISSIS-, ha poi respinto anche il ricorso -OMISSIS-. Contro questa sentenza, la società ha proposto impugnazione, con l’appello n.-OMISSIS- R.G. di questo Consiglio, respinto con sentenza sez. IV -OMISSIS-.

3.14 Come si è detto, la società ha creduto, date tutte queste vicende, di poter partecipare alla gara ponte, e quindi ha chiesto di essere invitata dapprima con la nota 22 febbraio 2024 n.540 (doc. 5 appellante), poi con la nota 27 febbraio 2024 n.222, accompagnata da un’istanza di accesso 27 febbraio 2024 n.223 (doc. ti 6 e 7 appellante). All’istanza di accesso, l’amministrazione ha risposto con nota 29 febbraio 2024 prot. n.9488 (doc. 8 appellante) differendolo fino alla scadenza del termine per presentare le offerte, ma non ha dato altri riscontri. La società ha poi presentato l’ulteriore istanza 4 marzo 2024 n.244 (doc. 9 appellante), con la quale ha ancora chiesto di essere invitata, stavolta in associazione temporanea con altra ditta, certa -OMISSIS- S.r.l., ma sempre senza esito. Di conseguenza, ha proposto il ricorso.

4. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il ricorso ed i motivi aggiunti, con la motivazione che si riassume.

4.1 Preliminarmente, il T.a.r. ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo per irrituale notificazione alla Provincia di Avellino, stazione unica appaltante, dato che essa si era costituita e difesa nel merito, dimostrando quindi che l’atto aveva raggiunto lo scopo.

4.2 Il T.a.r. ha poi dichiarato inammissibile, propriamente irricevibile, il ricorso in quanto proposto contro la nota 29 febbraio 2024 prot. n.9488 di differimento dell’accesso, ritenendo decorso il termine di impugnazione.

4.3 Il T.a.r. ha poi dichiarato inammissibili per difetto di interesse sia il ricorso principale, sia i motivi aggiunti, sostenendo che la società non avrebbe comunque potuto partecipare alla gara, in quanto colpita dall’informativa antimafia 9 gennaio 2023 n.6598 di cui si è detto.

5. Contro questa sentenza, la società ha proposto impugnazione, con appello che contiene quindici motivi, di critica alla sentenza impugnata e di riproposizione dei motivi di I grado da essa assorbiti, come segue.

5.1 Con il primo motivo, corrispondente al § 1 alle pp.