Pubblicato il 04/06/2020

N. 03511/2020REG.PROV.COLL.

N. 08817/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8817 del 2019, proposto da
Heliwest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M S e S P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato M S in Roma, via Crescenzio, n. 20;

contro

Star Work Sky s.a.s. di G S e C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Liguria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Castagnoli ed Andrea Bozzini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 742/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Star Work Sky s.a.s. di G S e C. e della Regione Liguria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, e con le modalità di cui allo stesso art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, il Cons. Stefano Fantini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Heliwest s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 30 settembre 2019, n. 742 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, che ha accolto il ricorso della Star Work Sky di G S &
C. s.a.s. avverso la procedura aperta per lo “affidamento del servizio aereo di prevenzione ed estinzione degli incendi boschivi e per l’espletamento di altri compiti di istituto sul territorio della Regione Liguria” e la conclusiva aggiudicazione in favore della stessa Heliwest s.r.l.

All’esito della gara l’appellante Heliwest risultava prima graduata con complessivi punti 99,64 ed il R.T.I. Star Work Shy secondo con punti 71,68;
ha fatto seguito l’aggiudicazione con decreto in data 22 luglio 2019.

Con il ricorso in primo grado il R.T.I. Star Work Sky ha impugnato gli atti di gara e con motivi aggiunti la sopravvenuta aggiudicazione, contestando la correttezza dei dati forniti dalla società Heliwest relativamente alla potenza dei motori degli elicotteri offerti;
in particolare, dichiarando una potenza dei motori pari a 952 hp ( horse power ) per ogni motore (Arriel 2D, prodotto dalla società Safran Helicopter Engines), avrebbe fornito dati non corretti, in quanto le prestazioni reali di detti motori sarebbero pari a 860 hp, come si evincerebbe dal “ flight manual ”, così indebitamente lucrando il punteggio tecnico per il parametro R1;
ha conseguentemente dedotto la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) ed f- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016.

2. - La sentenza appellata ha accolto il ricorso nella considerazione che la disciplina di gara (ed in particolare l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto e l’art. 18 del disciplinare) contiene un implicito riferimento alla potenza effettiva od installata del motore, utilizzabile nella configurazione offerta, con la conseguenza che la dichiarazione di Heliwest, « se non può dirsi oggettivamente falsa, può però ritenersi senz’altro fuorviante, e suscettibile di influenzare le decisioni sulla selezione in relazione al parametro di valutazione R1, nonché il corretto svolgimento della procedura di selezione », ricorrendo pertanto la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- bis , del d.lgs. n. 50 del 2016.

3.- Con il ricorso in appello Heliwest s.r.l. ha criticato la sentenza di primo grado deducendone l’erroneità nella considerazione che la lex specialis della gara faceva riferimento alla potenza massima del motore che avrebbe equipaggiato l’elicottero offerto ed a tale parametro la società ha prestato ossequio, allegando la conforme dichiarazione della società costruttrice del motore, mentre la decisione impugnata richiama un significato implicito del bando, evocando la nozione di potenza effettiva da misurarsi a seguito dell’installazione, non corrispondente al suo letterale tenore. Ha altresì dedotto la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis , del d.lgs. n. 50 del 2016, non applicabile ratione temporis alla fattispecie controversa, in quanto disposizione introdotta dall’art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, riferibile dunque ai bandi pubblicati successivamente al 15 dicembre, mentre quello concernente la gara controversa risale al 15 novembre 2018.

4. - Si è costituita in giudizio la Regione Liguria aderendo all’appello e chiedendone l’accoglimento.

5. - Si è costituita in resistenza la Star Work Sky s.a.s. concludendo per la reiezione dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le censure assorbite in primo grado.

6. - All’udienza del 14 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo contesta la sentenza per avere posto a proprio fondamento un’accezione di potenza massima “effettiva” del motore equipaggiante l’elicottero non enucleata e non rinvenibile nella lex specialis di gara (in particolare dall’art. 5, lett. a, del capitolato speciale), così da pervenire alla conclusione che l’offerta risultata aggiudicataria di Heliwest s.r.l. (che aveva dichiarato una potenza -al banco di prova- pari a 952 Hp, ma effettiva asseritamente di 860 hp) avrebbe dovuto essere esclusa in quanto fuorviante, a mente dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis , del d.lgs. n. 50 del 2016. Allega che la potenza (del motore dell’elicottero offerto) indicata è quella specificamente dichiarata dalla società costruttrice Safran (710 kw, pari a 952 hp) e che dalla lex specialis non si evince il riferimento alla “potenza effettiva ed installata del motore”, contrapposta ad una potenza meramente virtuale, con la conseguenza che la inferenza di tale significato implicito da parte del primo giudice viola i criteri dell’ermeneutica che presiedono alla disciplina dei contratti pubblici. Aggiunge ancora che il manuale di volo (redatto dalla società Airbus che produce l’elicottero e non già da quella che costruisce il motore) indica una potenza del motore installato pari a 860 hp al decollo ed una differente potenza in assetto di volo continuo (739 shp), addirittura inferiore alla soglia minima di 800 hp richiesta dall’art. 18 del disciplinare di gara, con la conseguenza che anche la Star Work Sky avrebbe dovuto essere esclusa.

Il motivo è fondato.

L’art.