Pubblicato il 20/01/2021

N. 00631/2021REG.PROV.COLL.

N. 08474/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8474 del 2020, proposto da Tecnologie Sanitarie s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, n. 2/A;

contro

Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato L I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tesi s.r.l. Tecnologia &
Sicurezza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;
Biomed Consulting s.r.l., non costituita in giudizio;
S s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 3714 del 1° settembre 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. I, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. 2978/2019 proposto da Tecnologie Sanitarie s.p.a. avverso la determinazione n. 105 del 6 giugno 2019 del direttore generale di So.Re.Sa. s.p.a., recante aggiudicazione definitiva al r.t.i. tra Tesi s.r.l. – Tecnologia &
Sicurezza, Biomed Consulting s.r.l. e S s.p.a., del lotto n. 3 dell’appalto relativo ai Servizi Integrati e la Manutenzione delle Apparecchiature-Biomediche – (S.I.G.M.A.) delle Aziende del Sistema Sanitario della Regione Campania », nonché avverso gli atti presupposti e connessi.

visto l’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 70 del 2020, nonché l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv con mod. in l. n. 176 del 2020;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Regionale per la Sanità s.p.a. e della controinteressata Tesi s.r.l. Tecnologia &
Sicurezza;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, Tecnologie Sanitarie s.p.a., l’Avvocato V V, per la Società Regionale per la Sanità s.p.a. l’Avvocato L I e per la controinteressata Tesi s.r.l. Tecnologia &
Sicurezza l’Avvocato Anna Maria Pinto su delega dell’Avvocato Giuseppe Franco Ferrari;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Tecnologie Sanitarie s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Tecnologie), con ricorso notificato in data 8 luglio 2019 e depositato il successivo 16 luglio avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, ha premesso che con il bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. S40 del 25 febbraio 2017 la Società Regionale per la Sanità s.p.a. – So.Re.Sa. s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, So.Re.Sa. s.p.a.) ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50 del 2016, suddivisa in cinque lotti, per l’affidamento, per un periodo di 48 mesi, dei “ servizi integrati per la gestione e la manutenzione delle apparecchiature — biomediche — (S.I.G.M.A.) delle aziende del sistema sanitario della Regione Campania ”, per un importo complessivo stimato di € 98.192.704,00 oltre IVA, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Tecnologie ha preso parte alla suddetta gara formulando offerta per tutti i lotti, sia individualmente (come operatore singolo) che in r.t.i. con altri operatori (e dunque in forme giuridiche diverse).

1.2. In particolare, per quanto qui di interesse, essa ha partecipato al lotto n. 3 come concorrente singolo.

1.3. Alla medesima gara partecipava anche il r.t.i. composto da Tesi s.r.l. Tecnologia &
Sicurezza s.r.l. (di qui in avanti solo Tesi), Biomed Consulting s.r.l. (di qui in avanti solo Biomed) e S s.p.a., formulando offerta per il lotto n. 3.

1.4. Con la determinazione del Direttore Generale n. 225 del 2017, So.Re.Sa. s.p.a. ha aggiudicato in via definitiva il lotto n. 3 a Tecnologie e, con la determinazione n. 15 del 29 gennaio 2018, ha proceduto ad aggiudicare i restanti lotti ad altri concorrenti.

1.5. Senonché i concorrenti Hospital Consulting s.r.l. – di qui in avanti Hospital – e GE Medical Systems Italia s.p.a. avevano nel frattempo impugnato la citata aggiudicazione, contestando la legittimità della nomina della commissione di gara.

1.6. Con le sentenze n. 6299 del 7 novembre 2018 e nn. 6447 e 6448 del 15 novembre 2018, questo Consiglio di Stato ha annullato l’aggiudicazione di tutti i lotti della gara e ha dichiarato inefficaci i relativi contratti, perché due membri della commissione giudicatrice non avrebbero potuto essere nominati per incompatibilità a causa di pregressi rapporti con una delle concorrenti, EBM, diventata oggi Althea Italia s.p.a.

1.7. Nel frattempo, con atto per notar dott. Cutino rep. 79184 racc. n 22036 del 1° ottobre 2018, decorrente dalla medesima data, Biomed Consulting s.r.l., mandante del r.t.i. capeggiato da Tesi, ha ceduto in affitto il proprio ramo d’azienda attivo nella manutenzione di apparecchiature elettromedicali alla società Sincronis Medical s.r.l. (già Novaura s.r.l.).

1.8. In esecuzione delle suddette sentenze del Consiglio di Stato . 6299 del 7 novembre 2018 e nn. 6447 e 6448 del 15 novembre 2018, So.Re.Sa. s.p.a. ha nominato una nuova Commissione e ha invitato le imprese concorrenti a confermare le offerte.

1.9. Nel frattempo, il riesame delle offerte da parte della nuova Commissione giudicatrice si concludeva nella seduta pubblica del 12 marzo 2019, all’esito della quale il r.t.i. capeggiato da Tesi è risultato, per il lotto n. 3, secondo in graduatoria (punti 90,74) davanti a Tecnologie, classificatasi quarta (89,49 punti).

1.10. Successivamente, So.Re.Sa. s.p.a., con la determinazione del Direttore Generale n. 83 del 13 maggio 2019, ha aggiudicato, in applicazione del c.d. vincolo di aggiudicazione, il lotto n. 1 a Tecnologie quale concorrente singolo, il lotto n. 2 a un r.t.i. composto da Tecnologie e dal Consorzio Tecnologie Campane ed i lotti nn. 4 e 5 ad Althea Italia s.p.a.

1.11. L’aggiudicazione del lotto n. 3 è stata sospesa perché la stazione appaltante, nel frattempo, era venuta a conoscenza dell’affitto di ramo d’azienda da parte di Biomed e, pertanto, riteneva necessari ulteriori approfondimenti istruttori.

1.12. Con la nota trasmessa via PEC il 6 giugno 2019 So.Re.Sa. s.p.a., a scioglimento della riserva, ha comunicato l’aggiudicazione definitiva in favore del r.t.i. composto da Tesi del lotto n. 3, ritenendo, secondo quanto risultante dal verbale del 5 giugno 2019, che l’affitto di ramo d’azienda di Biomed, intervenuto in data 1° ottobre 2018, non avrebbe comportato la perdita dei requisiti di qualificazione in capo alla medesima impresa per la partecipazione alla gara de qua .

2. Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara connessi, Tecnologie ha proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, il ricorso introduttivo del presente giudizio, articolando nove motivi di ricorso, che ora ripropone con l’appello in esame, e ne ha chiesto l’annullamento, con la conseguente aggiudicazione del lotto n. 3 in luogo di Tesi o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituite So.Re.Sa. s.p.a., che ha chiesto la reiezione dell’appello, e le controinteressate Tesi e Biomed, che ha proposto ricorso incidentale relativo alle valutazioni effettuate dalla Commissione in ordine ai punteggi attribuiti a Tecnologie con riferimento al criterio L.

2.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, ha respinto il ricorso principale proposto da Tecnologie e ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da Biomed con la sentenza n. 3714 del 1° settembre 2020.

2.3. Contro tale sentenza Tecnologie ha proposto nove motivi, che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

2.4. Si sono costituite l’appellata So.Re.Sa. s.p.a. e la controinteressata Tesi, che hanno chiesto la reiezione dell’appello.

2.5. Con l’ordinanza n. 6923 del 27 novembre 2020 la Sezione ha dato atto della rinuncia all’appello cautelare ad opera di Tecnologie e ha fissato per il sollecito esame del merito l’udienza pubblica del 14 gennaio 2021.

2.6. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti in modalità da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello di Tecnologie è infondato.

4. Con il primo motivo (pp.

4-10 del ricorso), anzitutto, l’odierna appellante censura la sentenza impugnata in quanto, a suo avviso, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, non avrebbe rilevato l’inammissibilità delle conferma dell’offerta del r.t.i. costituito da Tesi in quanto sottoscritta da Biomed e non dall’affittuaria subentrante Sincronis.

4.1. Essa deduce che con atto per notar dott. Cutino rep. n. 79184 racc. n. 22036 del 1° ottobre 2018 Biomed, mandante del r.t.i. aggiudicatario, ha ceduto in affitto il proprio ramo di azienda attivo nella manutenzione di apparecchiature elettromedicali a Sincronis, con decorrenza dalla data dell’atto.

4.2. Alla data del suddetto atto, dunque, Sincronis è subentrata nella titolarità del ramo di azienda in questione e di tutti i relativi rapporti, ivi inclusa la posizione contrattuale relativa alla partecipazione alla gara in questione per il lotto n. 3, sicché la conferma dell’offerta, sottoscritta il 23 novembre 2018 da Biomed anziché da Sincronis, non potrebbe avere alcuna efficacia e il r.t.i. controinteressato, lungi dall’ottenere l’aggiudicazione del lotto n. 3, sarebbe dovuto essere escluso dalla gara.

4.3. I rilievi svolti da Tecnologie non possono trovare accoglimento perché, in modo del tutto condivisibile, il primo giudice ha osservato che questo Consiglio di Stato si è già pronunciato su di una fattispecie simile, anche se non sovrapponibile, a quella oggetto del presente giudizio, esaminando proprio l’operazione di cessione in affitto di ramo di azienda che è intercorsa tra Biomed e Sincronis, affermando che « il contratto di affitto non menziona esplicitamente il trasferimento dei diritti di esecuzione dell’appalto in questione, anche se è vero che da esso può desumersi l’implicita volontà delle parti di addivenire a tale effetto » e « tuttavia, tale eventualità, richiedendo l’ammissione del r.t.i. presentatore dell’offerta e la successiva valutazione del subentro da parte della stazione appaltante, concerne una fase procedimentale successiva a quella in esame ed estranea al presente giudizio » (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

4.4. In ogni caso, osserva la sentenza appena citata, il contratto di affitto di azienda tra Biomed e Sincronis, come affermato anche dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, « si inserisce in un più ampio progetto di conferimento degli omologhi rami di azienda delle stipulanti in una Newco dalle stesse partecipate (cfr. accordo quadro del 31 agosto 2018 richiamato nella 5^ premessa);
tant’è che la durata limitata dell’affitto stesso (quindici mesi, fino al 31 dicembre 2019) risulta giustificata proprio in quest’ottica e suscettibile di ulteriore riduzione in ipotesi di anticipazione del suddetto conferimento (cfr. art. 4) ” (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

4.5. Nella sostanza, ha ancora osservato il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, risulta verosimile quanto affermato dalla controinteressata Tesi secondo cui l’accordo siglato dalle due società doveva costituire un primo passo con cui esse avrebbero saggiato la possibilità di addivenire in futuro ad una Newco sondando, per il tramite di un affitto temporaneo di singoli beni e rapporti, la fattibilità del progetto e consentendo a Sincronis di dotarsi degli strumenti per svolgere un’attività che fino a quel momento le era estranea.

4.6. E, infatti, il contratto regolante l’operazione garantisce la partecipazione al consiglio di amministrazione dell’affittuaria dei due amministratori delegati di Biomed, con delega alla direzione operativa e tecnica (art. 12), con ciò perseguendo la continuità della gestione di Biomed.

4.7. Anche sotto il profilo formale rileverebbe la mancata espressa inclusione dell’appalto per cui è causa nell’ambito dei rapporti ceduti individuati negli allegati al contratto di affitto del ramo di azienda, con la conseguenza che la posizione maturata dalla controinteressata non poteva considerarsi transitata nella sfera di disponibilità dell’impresa avente causa, sicché la conferma dell’offerta, richiesta dopo la ricostituzione della commissione di gara, non richiedeva la manifestazione di volontà dell’azienda affittuaria.

4.8. Né può ritenersi che l’operazione abbia fatto venir meno i requisiti di partecipazione della dante causa Biomed, alla luce del principio affermato da questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 3 luglio 2017 dell’Adunanza plenaria, secondo cui è « da escludere che un atto di cessione di beni, quand’anche qualificabile come cessione di ramo d’azienda, comporti per il cedente in via automatica la perdita delle proprie qualificazioni, dovendosi invece verificare in concreto se la cessione ha riguardato un compendio di beni di dimensioni tali da incidere sulla struttura organizzativa ed aziendale », laddove nella specie una simile perdita sarebbe stata semplicemente affermata da Tecnologie, ma non provata nello specifico.

4.9. Le censure svolte dall’appellante devono pertanto essere respinte, in quanto, come ha correttamente ritenuto la sentenza impugnata nel richiamare, peraltro, la sentenza di questa Sezione, 18 settembre 2019, n. 6216 proprio sullo specifico punto, la gara di cui è controversia non rientrava nemmeno tra quelle ricomprese nell’elenco di cui all’allegato G, relativo alle gare costituenti la possibilità di lavoro future per Biomed, per le quali, nel caso di costituzione di un nuovo soggetto societario (nascente dal conferimento dei rami di Biomed e Sincronis dopo il processo di integrazione), era stato previsto ex ante il possibile relativo conferimento con la pattuizione di un compenso aggiuntivo.

5. Con il secondo motivo (pp. 10-13 del ricorso), ancora, l’odierna appellante censura l’erroneità della sentenza impugnata per non avere rilevato, a suo avviso erroneamente, l’inammissibilità della partecipazione di Biomed alla gara per la violazione del divieto di concorrenza di cui all’art. 2557 c.c.

5.1. Per effetto della stipula dell’atto di affitto, infatti, si sarebbe dovuto ritenere inibito a Biomed di svolgere le attività nel settore in questione e, dunque, anche la possibilità di formulare offerte e/o di aggiudicarsi gare nel settore inerente al ramo di azienda oggetto di affitto in favore di Sincronis.

5.2. Ne conseguirebbe il difetto di qualsivoglia legittimazione in capo a Biomed rispetto alla gara in questione.

5.3. Il primo giudice ha respinto la censura perché ha escluso che sia ostativo alla partecipazione di Biomed l’affitto di azienda, in quanto l’appalto in questione non risulta espressamente menzionato tra i rapporti ceduti per i quali il divieto dell’art. 2557 c.c. sarebbe stato destinato ad operare e, in ogni caso, tale divieto avrebbe natura obbligatoria e dispositiva ed è destinato ad operare nei rapporti tra il cedente e il cessionario, non riverberandosi sulla posizione della stazione appaltante, che non potrebbe subire le conseguenze di un vincolo avente effetti obbligatori.

5.4. L’appellante contesta tale statuizione perché, a suo avviso, anche se la partecipazione alla gara non fosse stata oggetto di cessione, opererebbe comunque il divieto di concorrenza, per effetto del quale è inibito al dante causa, Biomed, qualsiasi attività nel settore relativo al ramo.

5.5. In ogni caso, deduce ancora Tecnologie, non sarebbe corretto affermare, come fa il primo giudice, che il divieto di concorrenza non potrebbe riverberarsi sui rapporti con la pubblica amministrazione, in quanto la rilevanza delle norme che tutelano il mercato non può certo essere limitata alle parti contraenti e, più in generali, ai rapporti privatistici.

5.6. Il motivo è destituito di fondamento.

5.7. Si è già evidenziata la mancata espressa inclusione dell’appalto per cui è causa nell’ambito dei rapporti ceduti individuati negli allegati al contratto di affitto del ramo di azienda, con la conseguenza che la posizione maturata dalla controinteressata non poteva considerarsi transitata nella sfera di disponibilità dell’impresa avente causa, sicché la conferma dell’offerta, richiesta dopo la ricostituzione della commissione di gara, non richiedeva la manifestazione di volontà dell’azienda affittuaria.

5.8. Con ciò deve quindi escludersi che fosse inibito a Biomed partecipare alla gara in questione o aggiudicarsela, avendo le parti escluso che il relativo contratto fosse ceduto o affittato a Sincronis, sicché il divieto di concorrenza, di cui all’art. 2557, comma quarto, c.c., non poteva certo operare nei confronti di Biomed in relazione a detto appalto, come a torto assume l’appellante, « in quanto proprio il già evidenziato carattere parziale della cessione, con particolare riguardo ai rapporti contrattuali trasferiti, sottende la rinuncia della parte cessionaria all’effetto restrittivo della concorrenza, discendente dalla previsione menzionata » (Cons. St., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493).

5.9. In ogni caso non ha errato la sentenza impugnata nel ritenere che il divieto di concorrenza operi solo nei confronti delle parti contraenti, con eventuali conseguenze obbligatorie nei confronti dell’affittante inadempiente, e non già nei confronti della pubblica amministrazione, estranea alle pattuizioni tra le parti (v., sul punto, la già citata pronuncia di questo Cons. St., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493), dovendosi qui ricordare che l’art. 2557 c.c. non persegue un interesse pubblico, esprimendo un principio di natura dispositiva (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

5.10. Il motivo, pertanto, va respinto.

6. Con il terzo motivo (pp. 14-19 del ricorso), ancora, l’appellante sostiene che Biomed non avrebbe potuto partecipare al r.t.i. e alla gara in quanto, per effetto dell’affitto del ramo di azienda, aveva ormai perso i requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis e la capacità necessaria per partecipare alla gara ed eseguire l’appalto di cui è causa.

6.1. Avrebbe errato il primo giudice nel ritenere che Biomed non avesse perso le proprie qualificazioni, in quanto dallo stesso verbale del seggio di gara in data 5 giugno 2019 risulterebbe che Biomed abbia perduto almeno in parte i requisiti inerenti al ramo e l’istruttoria svolta dalla stazione appaltante sarebbe gravemente lacunosa ed insufficiente.

6.2. Anche questo motivo deve essere respinto perché, diversamente da quanto assume Tecnologie, con la nota prot. n. 8177 dell’8 maggio 2019 So.Re.Sa. s.p.a., nel fare proprie le indicazioni provenienti dalla sentenza n. 3 del 3 luglio 2017 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, aveva espressamente richiesto a Biomed di « chiarire se e quali siano le risorse in termini di attrezzature e di maestranze, in capo alla stessa Biomed e non ricompresi nei suddetti allegati, mediate le quali la società intende eseguire le prestazioni di competenza ».

6.3. La mandataria, con la comunicazione del 15 maggio 2019, ha evidenziato da un lato che « l’elenco gare ed opportunità Biomed Consulting s.r.l. […] non siano affatto ceduti a Sincronis, ma rimangano tuttora in capo a Biomed rappresentando mere occasioni che potranno concretizzarsi eventualmente solo in futuro, previa necessaria negoziazione », mentre, per quanto riguarda le risorse in termini di attrezzature e maestranze, attraverso le quali la mandante Biomed intendeva eseguire le prestazioni di competenza, ha allegato anche la documentazione comprovante la mantenuta disponibilità, da parte di Biomed, dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione.

6.4. Sotto tale profilo la mandataria ha rimarcato il mantenimento in capo a Biomed sia del magazzino composto da oltre 400 articoli sia del personale necessario ad eseguire la commessa, evidenziando in tal senso l’impegno ad assumere nuove risorse in caso di aggiudicazione, in coerenza con quanto previsto dal disciplinare di gara relativamente all’applicazione della clausola sociale.

6.5. La mandataria peraltro evidenziava la durata minima dell’affitto, come tale inidonea a consentire una traslazione dei requisiti, anche in ragione di quanto prescritto dall’art. 76, comma 9, del d.P.R. n. 207 del 2010, che esige un termine minimo di tre anni.

6.6. I chiarimenti forniti dal r.t.i. sono stati posti all’attenzione del consulente della stazione appaltante, che alla stregua degli ulteriori elementi informativi e documentali prodotti ha concluso nel senso di ritenere non suscettibile di traslazione i requisiti della mandante.

6.7. Diversamente da quanto assume l’appellante, pertanto, So.Re.Sa. s.p.a., prima di disporre l’aggiudicazione definitiva, ha svolto un’attenta verifica che ha implicato l’acquisizione di uno specifico parere legale, all’esito del quale si è determinata nel senso di ritenere l’operazione di cessione del ramo di azienda non ostativa alla partecipazione alla procedura di gara.

6.8. Il motivo, pertanto, va respinto.

7. Con il quarto motivo (pp. 19-21 del ricorso), ancora, l’appellante deduce che l’aggiudicazione del lotto n. 3 al r.t.i. capeggiato da Tesi sarebbe comunque illegittima perché la conferma dell’offerta, senza alcuna precisazione in ordine all’intervenuto affitto del ramo di azienda, costituiva autonomo motivo di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f- bis ), del d. lgs. n. 50 del 2016.

7.1. A torto, secondo l’appellante, la sentenza impugnata avrebbe escluso un obbligo comunicativo in capo a Biomed, non avendo questa perso i requisiti di qualificazione in seguito all’affitto di azienda, perché Biomed si sarebbe resa responsabile di una grave omissione informativa in quanto Biomed aveva il dovere di mettere la stazione appaltante di valutare la perdita o meno dei requisiti, in conseguenza dell’operazione negoziale, non potendo certo l’operatore economico arrogarsi il diritto di sottacere una vicenda così rilevante per l’espletamento della necessaria verifica da parte della stazione appaltante.

7.2. Il motivo deve essere anch’esso disatteso, in quanto il contratto di affitto non ha determinato la perdita dei requisiti, come ha correttamente ritenuto la sentenza impugnata, sicché nessun obbligo di comunicazione relativamente a tale circostanza sussisteva in capo a Biomed.

7.3. In ogni caso, quando pure si volesse ritenere sussistente siffatto obbligo in capo a Biomed, soccorrerebbero nel caso di specie i principî affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, a mente dei quali, in sintesi:

a) la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) ora c- bis ) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

b) in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

c) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

d) la lettera f- bis ) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) ora c- bis ) della medesima disposizione.

7.4. Ne consegue che anche l’eventuale omissione informativa di Biomed non avrebbe dovuto condurre all’espulsione automatica del r.t.i. dalla gara, ma ad un approfondimento istruttorio da parte della stazione appaltante che, come detto, lo ha regolarmente svolto, giungendo alla conclusione che Biomed non avesse perso i requisiti di qualificazione nonostante l’intervenuto affitto di azienda.

7.5. Il motivo, pertanto, va anche esso respinto.

8. Con il quinto motivo (pp. 21-25 del ricorso) l’odierna appellante contesta la sentenza impugnata anche laddove ha ritenuto sussistenti i poteri rappresentativi in capo ai soggetti che hanno confermato l’offerta e le giustificazioni sull’anomalia del r.t.i. capeggiato da Tesi (D A per Tesi e F per S).

8.1. L’appellante deduce che D A avrebbe sottoscritto dapprima la conferma dell’offerta per Tesi il 23 novembre 2018, ossia quando amministratore delegato di Tesi, per effetto del rinnovo delle cariche disposto con atto del 9 aprile 2018, e successivamente le giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia in data 21 marzo 2019 e in data 15 aprile 2019, ossia quando era rispettivamente amministratore delegato e procuratore di Tesi.

8.2. Senonché, proprio dalla visura depositata in atti emergerebbe che i poteri conferiti ad A, in relazione alle opere pubbliche, erano limitate a gare di importo non superiore a 600.000 euro annui, IVA esclusa, dovendosi considerare in caso di r.t.i. la quota di partecipazione al medesimo.

8.3. Sotto altro profilo, deduce ancora l’appellante, anche Daniele F non avrebbe potuto rendere la dichiarazione di conferma per conto di S s.p.a., in quanto egli si qualifica come procuratore generale della società, senza tuttavia esibire l’atto di procura giustificativo del potere esercitato poiché da apposita visura risulterebbe che lo stesso Daniele F non sarebbe certamente dotato dei poteri rappresentativi per assumere impegni del genere in nome e per conto di S s.p.a.

8.4. Quanto alla posizione di A, anzitutto, egli ha sottoscritto la conferma dell’offerta e le prime giustificazioni in qualità di vicepresidente e amministratore delegato della società e, dunque, come legale rappresentante di questa, ai sensi dell’art. 2284 c.c., con la conseguenza che la rappresentanza di questi si presume generale ed eventuali limiti rappresentativi sul piano interno, nei rapporti tra società e amministratore, non possono essere fatti valere dai terzi (v., sul punto, Cons. St., sez. VI, 18 gennaio 2018, n. 293), come nel caso di specie non possono essere fatti valere da Tecnologie s.p.a.

8.5. In ogni caso, anche a prescindere dalla palese infondatezza delle censure qui esaminate, si deve qui aggiungere che il dott. Danese, amministratore delegato di Tesi nonché procuratore di questa con riferimento al lotto n. 3, come da poteri conferitigli con verbale del consiglio di amministrazione della società del 16 luglio 2019, ha preso atto delle giustificazioni in merito alla presunta anomalia dell’offerta, di cui alle note a firma di D A del 21 marzo 2019 e del 15 aprile 2019, e pur dando atto, espressamente, di aver « già ampiamente ratificato l’operato del predecessore, di cui ha avuto sin dall’inizio completa conoscenza, tanto da aver portato a compimento la sua attività a mezzo della costituzione del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con SOL s.p.a. e Biomed Consulting s.r.l. in vista della sottoscrizione del contratto », ha pure ratificato formalmente tutta l’attività posta in essere da D A, ivi comprese le giustificazioni da lui rese, confermando così, ove ve ne fosse il bisogno, la congruità dell’offerta.

8.6. Anche le censure svolte dall’appellante in riferimento alla figura dell’ing. F sono infondate perché egli ha validamente firmato sia la conferma dell’offerta sia le relative giustificazioni per avere ricevuto un’espressa procura ad negotia , il 22 marzo 2017, con riferimento al lotto n. 3, oltre che per il lotto n. 2, come ha ben sottolineato la sentenza impugnata, sul punto specifico rimasta, peraltro, inoppugnata dalla parte appellante.

8.7. Con tale procura conferita da A F R, presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato di S s.p.a., si è conferito espressamente all’ing. F il potere di sottoscrivere le offerte, in relazione ai lotti n. 2 e n. 3, nonché tutta la documentazione necessaria, con la facoltà di costituire in nome e per conto di S associazioni temporanee di imprese, addivenendo all’esecuzione, alla modificazione e alla risoluzione dei contratti stessi, etc.

8.8. Ne discende, anche sotto tale profilo, l’infondatezza della censura, in quanto, come ha rilevato la sentenza impugnata, la latitudine dei poteri conferiti dalla procura speciale, che include espressamente la possibilità di sottoscrivere l’offerta e di apportarvi modificazioni, non può far sorgere dubbio alcuno sulla sussistenza di validi poteri rappresentativi in capo all’ing. F, che è stato chiaramente investito da S s.p.a. di tutte le prerogative necessarie ad impegnare la società rappresentata nei confronti della stazione appaltante.

8.9. Anche questo motivo, quindi, deve essere respinto.

9. Con il sesto motivo (pp. 25-29 del ricorso), ancora, l’appellante ribadisce anche in questa sede quelli che, a suo avviso, sarebbero « macroscopici errori » commessi dalla stazione appaltante in merito alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da Tesi.

9.1. La sentenza impugnata, sul punto, ha respinto le censure articolate in primo grado da Tecnologie, osservando che, secondo quanto previsto nel disciplinare di gara (punto 18.1), il punteggio per l’offerta tecnica relativamente alla lett. M riguarda l’attività di “ Supervisione e controllo delle attività di altri operatori economici ”, di modo che la descrizione dell’attività non poteva che contemplare le modalità attraverso le quali si sarebbe realizzato l’intervento manutentivo di componenti che richiedessero l’intervento di imprese diverse dall’offerente e, in questo ambito, ben poteva contenere un intervento tipo di un’impresa non partecipante al r.t.i., atteso che era il criterio stesso a ipotizzarne la presenza.

9.2. Ciò sarebbe del resto coerente, secondo il primo giudice, con l’oggetto dell’appalto che contempla la manutenzione di macchinari complessi, rendendo in alcuni casi inevitabile l’intervento di terzi e opportuna la descrizione delle modalità con cui tali interventi si sarebbero coordinati con quelli degli offerenti.

9.3. Non vi sarebbe poi traccia di ulteriori riferimenti alla procedura di parti terze negli stralci dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario prodotto in atti e, del resto, la stessa ricorrente in prime cure non ha insistito nelle successive memorie nella deduzione di tale specifica doglianza.

9.4. Sarebbe frutto, infine, di un’inammissibile sovrapposizione della propria valutazione a quella propria della Commissione la parte della doglianza tesa a contestare l’attribuzione del giudizio relativo alle soluzioni hardware e software e, quanto al dedotto mancato riferimento alla configurazione del “ server cluster ”, il Collegio di prime cure ha rilevato che nel capitolato tecnico (pag. 42) è previsto che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto provvedervi in fase di erogazione del servizio e, pertanto, esso non costituisce oggetto di necessaria precostituzione in sede di offerta.

9.5. L’appellante contesta tali statuizioni perché osserva, in senso contrario, che oggetto di valutazione non erano certo le procedure riconducibili a terzi, ma la supervisione e il controllo che il r.t.i. avrebbe dovuto esercitare su tali procedure, elementi sul quale le proposte progettuali di Tesi sarebbero del tutto silenti, così come l’offerta del r.t.i. aggiudicatario sarebbe del tutto carente di indicazione sia in ordine alla configurazione del server cluster , di cui non si fa minima menzione, sia in ordine all’architettura hardware proposta, essendo indicata nell’offerta tessa solo l’architettura consigliata, che non definisce né il numero dei dispositivi offerti né le caratteristiche di questi.

9.6. Anche questo motivo, tuttavia, è destituito di fondamento perché, in relazione al punto M, l’offerta riproduce quanto richiesto dalla stazione appaltante in ordine alla procedura per la gestione completa degli interventi eseguiti da altri operatori economici, che viene dunque riportata in un diagramma di flusso che descrive, appunto, gli « interventi eseguiti da altri operatori economici ».

9.7. Questo schema dà dunque contezza degli indicatori di qualità prestazionali previsti per il controllo e il monitoraggio del servizio offerto dall’organizzazione del r.t.i., nel quale vengono valorizzati appunto gli interventi eseguiti da altre ditte esterne.

9.8. Quanto ai rilievi esposti dall’appellante con riferimento al punto L, diversamente da quanto sostiene l’appellante stessa, le caratteristiche del software sono state ampiamente descritte nel progetto tecnico, da p. 24 a p. 39, e So.Re.Sa. s.p.a. ha tenuto ben presente tale progetto laddove la Commissione giudicatrice ha rilevato, in modo esaustivo, che « il sistema offerto è in grado di gestire la gamma completa delle informazioni che riguardano il ciclo di vita di una apparecchiatura, delle attività e dei costi ad essa connessi, assicurando modularità, scalabilità e intuitività dell’interfaccia utente », proponendo anche una demo del funzionamento del software con accessi differenziati a seconda del profilo utente, mentre, con riferimento alle caratteristiche minime dell’ hardware necessarie per la soluzione proposta, esse sono state descritte alle pp. 39-40 del progetto tecnico e costituiscono parte dell’offerta tecnica che, dunque, non risulta carente nemmeno sul punto.

9.9. La sentenza impugnata, nel respingere le censure qui riproposte dall’odierna appellante, va dunque esente da censura anche sotto tale profilo perché la Commissione giudicatrice ha correttamente valutato l’offerta tecnica del r.t.i. per entrambi i profili in questa sede contestati.

10. Con il settimo motivo (pp. 29-30 del ricorso) l’odierna appellante contesta la sentenza impugnata laddove essa ha ritenuto che la mandataria fosse in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria del fatturato globale in misura maggioritaria, come prescritto dall’art. 12.1 del disciplinare di gara e dall’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016.

10.1. Parimenti, deduce ancora l’appellante, nessuna delle imprese che compongono il r.t.i. soddisferebbe in proprio il requisito del fatturato specifico, pari ad € 4.340.554,67 per il lotto n. 3, diversamente da quanto prescrive invece l’art. 12.1 punto a.1) del disciplinare di gara, in quanto Tesi ha dichiarato un fatturato specifico di € 3.381.559,89, mentre Biomed h dichiarato un fatturato specifico di € 2.621.150,10.

10.2. Anche questa censura va respinta perché trascura di considerare, quanto al fatturato generico, che la necessaria qualificazione maggioritaria della mandataria, prevista dall’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016, non trova applicazione al cospetto di un c.d. r.t.i. orizzontale sovrabbondante, come è quello che si è aggiudicato la gara, nel quale tutte e tre le imprese partecipanti dispongono in via autonoma della capacità economico-finanziaria richiesta.

10.3. Infatti, come risulta dal verbale n. 3 del 30 giugno 2017, le società aderenti hanno tutti i seguenti rispettivi fatturati globali, ciascuna eccedente l’importo di € 6.531.080,00, indicato dal disciplinare di gara, in quanto:

a) Tesi ha un fatturato di € 9.307.317,00;

b) Biomed ha un fatturato di € 10.046.913,00;

c) S ha un fatturato di € 631.585.032,00.

10.4. Quanto, poi, al fatturato specifico, le critiche dell’appellante non hanno pregio perché, come bene ha rilevato la sentenza impugnata, il disciplinare di gara non prevedeva affatto che detto requisito dovesse essere posseduto in proprio e integralmente dalle singole partecipanti al r.t.i., ma in misura maggioritaria dall’impresa mandataria, e tale requisito è stato infatti soddisfatto da Tesi, mandataria.

10.5. Del resto, se così non fosse, come ha rilevato il primo giudice con argomenti rimasti incontestati, non avrebbe nemmeno senso l’ammissione alla partecipazione dei raggruppamenti di imprese, che si giustificano proprio per via dell’aggregazione delle piccole e medie realtà aziendali, che singolarmente non raggiungono i requisiti di qualificazione, permettendone mediante l’aggregazione la partecipazione a procedure di gara anche di rilevante portata.

10.6. Anche tale motivo, pertanto, va respinto.

11. Infine, con l’ottavo motivo (pp. 30-31 del ricorso), l’odierna appellante contesta che la sentenza avrebbe ritenuto in modo acritico congrua l’offerta del r.t.i. aggiudicatario, pure a fronte delle circostanziate contestazioni di Tecnologie in rapporto a singole specifiche voci di spesa quali:

a) le spese generali del 2%, che terrebbero conto solo delle spese di commessa e non delle spese generali d’azienda;

b) il costo, relativo al solo personale residente (€ 787.900,00), superiore all’importo indicato come costo della manodopera, ciò che vizierebbe palesemente l’indicazione data in gara e l’offerta presentata;

c) il costo di € 787.900,00, sottostimato, in quanto relativo al solo personale residente e, quindi, non comprensivo dei costi relativi, ad esempio, alla reperibilità, al personale di supporto considerato per l’erogazione del servizio e, in particolare, il personale del call center centrale del Gruppo S, il personale docente dei corsi di formazione offerti e un tecnico con competenze specifiche nella gestione delle ottiche rigide;

d) i costi delle attrezzature, già ammortizzati, ma senza dimostrare numero e consistenza di attrezzatura già ammortizzate per così elevato importo.

11.1. Anche queste censure sono infondate e vanno respinte.

11.2. Il primo giudice ha anzitutto premesso in modo del tutto condivisibile che, per solida opinione giurisprudenziale, il giudizio tecnico della Commissione sulla verifica di anomalia concretizza una tipica valutazione tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in maniera estrinseca e nei limiti della manifesta illogicità ovvero del palese travisamento di fatti, con esclusione di ogni esame sostitutivo.

11.3. Ciò posto, esso ha anche ricordato come nell’esame sull’anomalia dell’offerta l’amministrazione debba accertare la serietà e l’affidabilità complessiva dell’offerta, considerata sinteticamente e non atomisticamente nelle singole componenti.

11.4. La sentenza impugnata ha inoltre rimarcato che, per consolidato orientamento, nelle procedure di gara, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496;
Cons. St., sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079;
Cons. St., sez. V, 5 marzo 2019, n. 1538) e la relativa valutazione ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 1019, n. 69;
Cons. St., sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).

11.5. Sotto questo profilo le censure articolate dalla parte ricorrente, ha osservato ancora la sentenza impugnata, non sono volte a dimostrare l’inattendibilità complessiva dell’offerta, ma a mettere in dubbio l’affidabilità delle sue singole componenti, formulando così censure che, indipendentemente dalla loro fondatezza, non sono idonee a dimostrare l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

11.6. Pur prescindendo da tali considerazioni generali, quanto alla contestata congruità delle spese generali il fatto che esse si riferiscano esclusivamente ai costi relativi alla commessa non dimostra, ad avviso del primo giudice, che esse siano state insufficientemente quantificate, trattandosi di un r.t.i. e ben potendo le spese non dipendenti dalla commessa trovare la propria compensazione in altre commesse ovvero in altre fonti di reddito.

11.7. Del resto, ha osservato la sentenza qui impugnata, secondo la giurisprudenza le percentuali per spese generali non sono incomprimibili, con la conseguenza che aliquote ridotte ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa a impresa.

11.8. Quanto alle spese per il trasporto e la logistica, anche in questo caso il primo giudice ha ritenuto che non sia stata fornita la prova che esse non siano state conteggiate nell’ambito dei costi complessivi come indicati nella relazione giustificativa versata in atti, mentre la discrepanza tra le spese del personale quantificate da Tesi (€ 780.000,00) e quelle ricalcolate da parte ricorrente € (787.000,00) è di entità tale da non poter incidere sull’affidabilità complessiva dell’offerta, tenuto anche conto che l’utile di impresa si attesta intorno al 14% dell’importo complessivo ed è, quindi, idonea ad assorbire siffatti eventuali scostamenti.

11.9. A fronte di queste accurate considerazioni svolte dalla sentenza impugnata, le quali hanno condivisibilmente osservato come le singole contestazioni di Tecnologie non siano tali da inficiare il giudizio complessivo svolto dalla stazione appaltante in ordine alla congruità dell’offerta economica anche in seguito alle giustificazioni rese dal r.t.i. aggiudicatario, le censure in questa sede riproposte dall’appellante e prima ricordate (v., supra , § 11) non sono tali da sovvertire detto giudizio complessivo di affidabilità convalidato dalla sentenza impugnata, in quanto e rispettivamente:

a) le spese generali concernono non solo la singola commessa, ma tutte quelle dell’azienda, da distribuirsi peraltro tra tre società, e ciò risulta dalle giustificazioni del 21 marzo 2019, nelle quali si indica chiaramente che esse ricomprendono, oltre ai costi relativi all’impegno in sede del relativo personale, anche quanto non indicato nelle singole voci relative ai costi;

b) i costi del personale risultano essere del tutto congrui, considerando anche che essi sono superiori a quelli indicati nelle tabelle ministeriali per un valore percentuale pari a circa il 21%, ciò che ha consentito a So.Re.Sa. s.p.a. di ritenersi soddisfatta dalle giustificazioni rese dal r.t.i.

c) il costo di € 787.900,00 ha considerato tutte le varie voci relative al processo di formazione del personale ATI e del personale tecnico e sanitario sulla base delle richieste del capitolato speciale di appalto e del monte ore offerto dal r.t.i., mentre il servizio di call center è assicurato da S ed è stato comunque conteggiato nelle spese generali indicate, mentre l’importo relativo alla reperibilità è decisamente contenuto e può rientrare nelle stime alla base dell’offerta senza intaccare la sua complessiva congruità;

d) i costi dell’ammortamento per le attrezzature sono stati contestati solo genericamente, senza addurre elementi circostanziati e convincenti che pongano effettivamente in dubbio la credibilità delle giustificazioni rese dal r.t.i. aggiudicatario nel subprocedimento inteso alla verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta.

11.10. Di qui l’infondatezza anche dell’ultima censura in esame, che non è riuscita in nessun modo a scalfire il giudizio complessivo, sintetico, di affidabilità dell’offerta economica, anche in base alle giustificazioni rese.

12. In conclusione, per tutti i motivi esposti, l’appello di Tecnologie è infondato in tutte le sue otto censure sin qui esaminate, dovendosi respingere ogni domanda, annullatoria e risarcitoria, dalla stessa Tecnologie riproposta, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

13. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza di Tecnologie nei confronti di So.Re.Sa. s.p.a. e della controinteressata Tesi.

13.1. Rimane definitivamente a carico di Tecnologie il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.