N. 06050/2014REG.PROV.COLL.

N. 02841/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2841 del 2013, proposto da:
Poste Mobile spa, in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv. G N, F P e V M, con domicilio eletto presso Legance –Avvocati Associati, Studio Legale in Roma, via XX Settembre n. 5;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust (in seguito, AGCM o Autorità), in persona del suo Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio –I Sezione, n. 104 del 5 dicembre 2012 -8 gennaio 2013, con la quale è stato respinto il ricorso promosso avverso e per l’annullamento del provvedimento dell'AGCM adottato nell’adunanza del 22 febbraio 2012 e comunicato alla società ricorrente il 7 marzo 2012, relativo a un’asserita "pratica commerciale scorretta posta in essere dalle Società PosteMobile S.p.A. e PosteShop S.p.A. riguardante la promozione di una particolare tariffa associata all'acquisto dell'apparecchio PM

SMART

1107”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’AGCM;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 7 ottobre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Nava e Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza in epigrafe il T del Lazio ha respinto, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della resistente Autorità, il ricorso n. 3723 del 2012 proposto dalla s.p.a. PosteMobile avverso il provvedimento, sopra specificato, con cui l’AGCM ha qualificato come pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, e 22 del d. lgs. n. 206 del 2005 –codice del consumo, la pratica commerciale relativa a un messaggio pubblicitario, diffuso da PosteMobile, dal contenuto omissivo e ingannevole, “con riferimento alla promozione di una particolare tariffa associata all’acquisto dell’apparecchio PM

SMART

1107” pubblicizzata nel catalogo Poste Shop “Primavera 2011”, vietando la diffusione o la continuazione della pratica e irrogando alla società PosteMobile una sanzione amministrativa pecuniaria di 40.000 €.

2.Va rammentato che dal provvedimento dell’Autorità si ricava che la copertina e la pagina 47 del catalogo PosteShop “Primavera 2011”, realizzato e distribuito da PosteShop solo dopo averne fatto visionare e verificare il contenuto a PosteMobile, acquirente degli spazi pubblicitari, e disponibile presso gli uffici postali, promuovevano la possibilità di ricevere “fino a € 180,00 di traffico telefonico e 1 anno di internet gratuito” “aggiungendo solo 20 € al costo del cellulare”.

In copertina, il costo del cellulare era indicato nella misura di 159 euro, rinviando alla successiva pagina 47 “per info e dettagli”.

A pag. 47 del catalogo erano riportate indicazioni analoghe a quelle presenti in copertina (“180 € di bonus + 1 anno di internet gratis”;
“aggiungendo solo 20 € al costo del cellulare ricevi fino a 180 € di traffico telefonico e 1 anno di internet gratuito”).

Accanto all’indicazione “PM 1107 SMART PLUS: TELEFONO + OFFERTA € 179,00” e all’immagine dello smart-phone “PM

SMART

1107” erano inoltre riportate le caratteristiche tecniche dell’apparecchio.

In realtà, la fruizione del traffico telefonico fino a 180 euro e la navigazione gratuita in internet per un anno promosse nel messaggio erano subordinate all’attivazione di una SIM “PosteMobile” entro il 15 ottobre 2011 con un piano tariffario che prevedeva una spesa di traffico mensile di almeno 15 euro e un canone mensile pari a 6,50 euro.

Di tali condizioni economiche non vi era alcuna menzione nel messaggio oggetto di contestazione.

I vincoli cui era subordinata la suddetta offerta promozionale erano rappresentati invece sulla confezione dello smart-phone e nel sito internet www.postemobile.it.

Il catalogo ha avuto diffusione, a livello nazionale, per il periodo di validità dell’offerta, ossia dal 15 marzo 2011 al 31 maggio 2011.

Il numero di clienti che hanno aderito all’offerta è stato pari a 500 -1000.

Il procedimento dell’Antitrust è stato avviato in seguito alla segnalazione di un consumatore.

Dalle risultanze istruttorie è risultato che non sono state fornite ai consumatori informazioni in merito alle condizioni cui erano subordinate la fruizione del bonus di traffico telefonico fino a 180 euro e la navigazione gratuita in internet per un anno, ossia l’attivazione di una nuova SIM PosteMobile cui era associato uno specifico piano tariffario che prevedeva il rispetto di soglie minime di traffico mensile, in misura pari ad un importo minimo mensile di 15 euro e il pagamento di un canone periodico. mensile pari a 6,50 euro.

Le omissioni suddette sono state ritenute suscettibili di falsare in misura apprezzabile la valutazione del consumatore circa la convenienza dell’offerta pubblicizzata, associata all’acquisto di uno smart-phone, in ragione della necessità di attivare una nuova SIM e sostenere specifici oneri economici mensili.

Contrariamente a quanto prospettato da PosteMobile nelle proprie difese, l’omissione anzidetta non è stata ritenuta sanabile dalla descrizione dell’offerta contenuta nel sito internet dell’operatore.

Con riguardo all’asserita assenza in concreto di un rilevante pregiudizio economico a diversi consumatori l’Autorità ha rilevato che la sussistenza di una pratica commerciale scorretta non richiede necessariamente che la condotta in esame abbia prodotto effetti dannosi per i consumatori, dovendosi ritenere sufficiente, ai fini della configurabilità dell’illecito, la semplice potenzialità lesiva del comportamento posto in essere dal professionista.

L’Autorità ha quindi concluso (v. dal p. 32. del provvedimento impugnato) considerando scorretta la pratica commerciale posta in essere da PosteMobile (e Poste Shop) “in quanto, in violazione dell’articolo 22 del Codice del Consumo, il messaggio pubblicitario riportato sulla copertina e all’interno del catalogo Poste Shop “Primavera 2011”, relativo all’offerta dell’apparecchio “PM

SMART

1107”, omettendo di indicare che l’adesione presuppone l’attivazione di una nuova SIM collegata ad uno specifico piano tariffario, non consente al consumatore medio una valutazione pienamente informata e consapevole delle caratteristiche e dell’effettiva convenienza economica della promozione ed è, pertanto, suscettibile di indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. La condotta di PosteMobile (e Poste Shop) risulta inoltre non conforme al grado di ordinaria diligenza ragionevolmente esigibile da operatori nel settore della telefonia in considerazione delle significative asimmetrie che caratterizzano il rapporto tra professionisti e consumatori e impongono ai primi, nel definire le modalità di esercizio della propria attività commerciale, una declinazione particolarmente stringente dei generali obblighi di buona fede e correttezza.

La pratica commerciale in esame risulta pertanto scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 22 del codice del consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione all’offerta tariffaria associata all’acquisto dell’apparecchio “PM

SMART

1107”.

Ai punti da 35. a 41. del provvedimento, sulla quantificazione della sanzione, l’Autorità, richiamato l’art. 27, comma 9, del codice del consumo, secondo cui con il provvedimento che vieta la pratica scorretta l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione, e considerando i criteri individuati dall’art. 11 della l. n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’articolo 27, comma 13, del codice del consumo, con particolare riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, alla personalità dell’agente e alle condizioni economiche dell’impresa stessa, ha determinato l’importo della sanzione amministrativa pecuniaria applicabile alla società PosteMobile nella misura di € 40.000.

3.1.Poste Mobile, nel dedurre, dinanzi al T del Lazio, sub 1), violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e 22 del d. lgs. n. 206/2005 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, ha denunciato in particolare il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Autorità nel valutare l’idoneità della pratica ad influenzare le scelte dei consumatori, sostenendo, sulla base della dettagliata descrizione delle modalità di presentazione dell’offerta, come un consumatore di media diligenza fosse in grado di conoscere che al fine di ottenere la ricarica fino a 180 € era necessario possedere la SIM del gestore e raggiungere soglie minime di traffico telefonico, e soggiungendo che comunque tutte le necessarie informazioni per fruire dell’offerta erano contenute nelle varie sezioni del catalogo ed erano tra loro collegate attraverso una serie di rinvii, costituendo il catalogo stesso uno strumento informativo di carattere unitario. Nessuna ingannevolezza od omissione informativa potevano quindi ritenersi sussistenti alla luce della descrizione delle caratteristiche e delle condizioni dell’offerta promozionale, come contenute nella copertina e alle pagine 43, 47 e 48 del catalogo, trattandosi di indicazioni esaustive e complete.

Sub 2) -violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del d. lgs. n. 206/2005 ed eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifesta, la ricorrente ha denunciato l’irragionevolezza del giudizio di scorrettezza della pratica commerciale posta in essere da PosteMobile, evidenziando che un solo consumatore, dei 700 clienti che hanno usufruito dell’offerta, si è lamentato considerando scorretto il messaggio, il che comproverebbe l’assenza di profili di ingannevolezza della pratica e la sua non idoneità a falsare le decisioni del consumatore medio.

Con il terzo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, del d. lgs. n. 206/2005, e dell’art. 11 della l. n. 689/1981: ciò in quanto la sanzione irrogata a PosteMobile sarebbe stata determinata senza una corretta ed esauriente ponderazione dei criteri stabiliti dall’art. 11 della l. n. 689/1981.

3.2.Con la sentenza impugnata il T ha anzitutto descritto la pratica precisando come “solo a pagina 48 del catalogo, in corrispondenza con il bollino relativo a “180 € di bonus”, presente accanto all’offerta contenuta a pagina 47, viene precisato che tale bonus e un anno di internet gratis sono subordinati all’attivazione di una SIM PosteMobile entro il 15 ottobre 2011 per ricevere 180 € di traffico gratuito in 12 rate da 15 € ciascuna a fronte di una ricarica di almeno 15 € al mese e per ricevere in regalo il canone dei primi 12 mesi dell’opzione “Mobile 1 Giga”.

Il messaggio contenuto nel catalogo, come rappresentato in copertina e a pagina 47 – cui la copertina rinvia - fa quindi riferimento ad un’offerta che consente di acquistare un apparecchio “PM