N. 06106/2014REG.PROV.COLL.

N. 05208/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5208 del 2014, proposto dalla Ditta Loffredo Francesca, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, L S e F M, con domicilio eletto presso l’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Enel Servizi s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati M S, M P, G R e L A, con domicilio eletto presso l’avvocato M S in Roma, viale Parioli, n. 180;
Enel Distribuzione s.p.a. ed Enel s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III, n. 03193/2014, resa tra le parti, concernente l’esclusione della ditta ricorrente dal sistema di qualificazione di impianti elettrici di ENEL s.p.a.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Servizi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 5208/14, la Ditta Loffredo Francesca impugnava la nota trasmessa con e-mail in data 18 giugno 2013, senza protocollo né data, con la quale Enel Servizi s.r.l. – Settore Global Procurement Suppliers Management and Development qualificazione fornitori e vendor rating - le comunicava la conclusione del procedimento concernente la sua esclusione dal sistema di qualificazione in riferimento al contratto di appalto n. 8400018500.

Con un primo atto di motivi aggiunti, la Ditta Loffredo Francesca estendeva l’impugnazione alla nota di Enel Servizi, ricevuta via pec in data 25 luglio 2013, recante la comunicazione dell’avvio del procedimento relativo alla sua esclusione dall’albo di qualificazione Enel, disponendo la sospensione cautelare della iscrizione ed il divieto di partecipazione alle gare indette dall’ENEL

Con un secondo ed un terzo atto di motivi aggiunti, la ditta ricorrente impugnava infine la nota di Enel Servizi s.r.l., ricevuta via pec in data 2 ottobre 2013, recante la conclusione del procedimento e la sua esclusione dal sistema di qualificazione di Enel e l’atto con il quale era stata cancellata dal portale di qualificazione Enel, nonché qualsiasi altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o correlato ed, all’occorrenza, il regolamento di qualificazione Enel.

Più specificamente, la ricorrente riassumeva la vicenda nei termini così riportati nella sentenza appellata:

“ Il provvedimento impugnato assume la sussistenza di fatti integranti gravi negligenza e malafede da parte della ditta Loffredo nell’esecuzione di contratti affidati da ENEL, ai sensi dell’art. 38 comma I lettera f) del d.lgs. n. 163\2006, e si basa sulle seguenti circostanze:

- reiterato ritardo nell’invio di comunicazioni di fine lavori, in violazione dei prescritti termini contrattuali;

- in alcuni casi di cui al precedente punto, dichiarazione di ultimazione dei lavori in data antecedente a quella risultante dai controlli in corso d’opera effettuati dalla stazione appaltante;

- violazione di prescrizioni in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro;

- indisponibilità dei mezzi d’opera dichiarati, al contempo, dalla ditta a da un suo subappaltatore;

- subappalto non autorizzato;

- omissione di dichiarazione ad Enel dell’ infortunio occorso al lavoratore B M I nell’ambito dei lavori relativi al contratto n. 8400011545;

- omissione di dichiarazione ad Enel dell’ infortunio occorso al lavoratore M Stefan nell’ambito dei lavori relativi al contratto n. 8400016909.

La nota del 18 giugno 2013 è stata impugnata dalla ditta Loffredo per i seguenti motivi.

Gli inadempimenti contestati non sarebbero stati debitamente accertati, e non risultano alla ricorrente, alla quale mai sarebbero state mosse le relative contestazioni in corso d’opera, nè sarebbero state applicate penali; il subappalto non autorizzato contestato da ENEL, invece, non sussisterebbe, essendo stato dichiarato unilateralmente dal solo presunto subappaltatore; nè sussisterebbero le violazioni relative alla omessa comunicazione dei due infortuni sul lavoro, in quanto il primo, avvenuto il 9.12.2009, sarebbe stato comunicato il 15.11.2012, ed il secondo dipenderebbe da un errore del medico curante del lavoratore.

Dopo l’emissione del decreto presidenziale cautelare n. 3073\2013 del 31 luglio 2013, favorevole alla ricorrente, con ordinanza n. 2973\2013 del 19 luglio 2013 è stato confermato l’accoglimento dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato proposta dalla Loffredo, “salve le ulteriori determinazioni che Enel Servizi srl vorrà adottare all’esito di un contraddittorio procedimentale completo con l’interessata”, con ordine a quest’ultima società di depositare in giudizio tutti gli atti istruttori relativi al provvedimento impugnato.

II. – Con nota ricevuta via pec dalla ricorrente il 25 luglio 2013, Enel Servizi s.r.l. ha comunicato alla ditta interessata l’avvio di un nuovo procedimento di esclusione dall’albo di qualificazione Enel, ai sensi dell’art. 10.5 del relativo regolamento, disponendo la sospensione cautelare della relativa iscrizione.

La ditta Loffredo ha gravato tale nota con ricorso per motivi aggiunti notificato il 29 luglio 2013 e depositato il giorno 30 seguente, in cui ha dedotto:

1) Illegittimità derivata della nota appena citata dal provvedimento precedentemente assunto da ENEL Servizi s.r.l.;

2) Violazione e falsa applicazione del giudicato cautelare formatosi sulla ordinanza n. 2973\2013 di questo TAR.

La ricorrente ha chiesto, oltre all’annullamento della nota citata, anche la tutela cautelare urgente ex art. 56 c.p.a., che le è stata concessa in via interinale e temporanea con decreto presidenziale n. 4025\2013 dell’11 ottobre 2013.

III. – Con nota del 2 ottobre 2013 Enel Servizi s.r.l. ha comunicato alla ditta Loffredo di avere concluso il nuovo procedimento avviato con nota del 25 luglio 2013; in tale atto la società, confermata la rilevazione delle violazioni contrattuali precedentemente contestate, ha provveduto ad evidenziare analiticamente le circostanze relative ad ogni singolo inadempimento.

Oltre alla mancata comunicazione d’infortunio del lavoratore M, quindi, la stazione appaltante ha evidenziato, con riferimento al contratto quadro aperto n. 8400018500:

- n. 462 su 864 lettere di fine lavori inviate oltre il termine contrattualmente stabilito;

- alcune infrazioni alla normativa contro gli infortuni sul lavoro;

- una comunicazione di fine lavori datata 24.4.2012, mentre i lavori risultavano in corso ancora al 4.5.2012;

- incongruenze nella dichiarazione relativa i mezzi d’opera, alcuni dei quali contemporaneamente in carico alla Loffredo ed ad altre ditte subappaltatrici.

- il contestato subappalto non autorizzato era stato desunto dal fatto che la presenza in cantiere del soggetto ritenuto subappaltatore non era supportata dalla registrazione del medesimo quale dipendente, nonché dalla presenza di un mezzo d’opera a lui