N. 06106/2014REG.PROV.COLL.

N. 05208/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5208 del 2014, proposto dalla Ditta Loffredo Francesca, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, L S e F M, con domicilio eletto presso l’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Enel Servizi s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati M S, M P, G R e L A, con domicilio eletto presso l’avvocato M S in Roma, viale Parioli, n. 180;
Enel Distribuzione s.p.a. ed Enel s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III, n. 03193/2014, resa tra le parti, concernente l’esclusione della ditta ricorrente dal sistema di qualificazione di impianti elettrici di ENEL s.p.a.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Servizi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 5208/14, la Ditta Loffredo Francesca impugnava la nota trasmessa con e-mail in data 18 giugno 2013, senza protocollo né data, con la quale Enel Servizi s.r.l. – Settore Global Procurement Suppliers Management and Development qualificazione fornitori e vendor rating - le comunicava la conclusione del procedimento concernente la sua esclusione dal sistema di qualificazione in riferimento al contratto di appalto n. 8400018500.

Con un primo atto di motivi aggiunti, la Ditta Loffredo Francesca estendeva l’impugnazione alla nota di Enel Servizi, ricevuta via pec in data 25 luglio 2013, recante la comunicazione dell’avvio del procedimento relativo alla sua esclusione dall’albo di qualificazione Enel, disponendo la sospensione cautelare della iscrizione ed il divieto di partecipazione alle gare indette dall’ENEL

Con un secondo ed un terzo atto di motivi aggiunti, la ditta ricorrente impugnava infine la nota di Enel Servizi s.r.l., ricevuta via pec in data 2 ottobre 2013, recante la conclusione del procedimento e la sua esclusione dal sistema di qualificazione di Enel e l’atto con il quale era stata cancellata dal portale di qualificazione Enel, nonché qualsiasi altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o correlato ed, all’occorrenza, il regolamento di qualificazione Enel.

Più specificamente, la ricorrente riassumeva la vicenda nei termini così riportati nella sentenza appellata:

“ Il provvedimento impugnato assume la sussistenza di fatti integranti gravi negligenza e malafede da parte della ditta Loffredo nell’esecuzione di contratti affidati da ENEL, ai sensi dell’art. 38 comma I lettera f) del d.lgs. n. 163\2006, e si basa sulle seguenti circostanze:

- reiterato ritardo nell’invio di comunicazioni di fine lavori, in violazione dei prescritti termini contrattuali;

- in alcuni casi di cui al precedente punto, dichiarazione di ultimazione dei lavori in data antecedente a quella risultante dai controlli in corso d’opera effettuati dalla stazione appaltante;

- violazione di prescrizioni in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro;

- indisponibilità dei mezzi d’opera dichiarati, al contempo, dalla ditta a da un suo subappaltatore;

- subappalto non autorizzato;

- omissione di dichiarazione ad Enel dell’ infortunio occorso al lavoratore B M I nell’ambito dei lavori relativi al contratto n. 8400011545;

- omissione di dichiarazione ad Enel dell’ infortunio occorso al lavoratore M Stefan nell’ambito dei lavori relativi al contratto n. 8400016909.

La nota del 18 giugno 2013 è stata impugnata dalla ditta Loffredo per i seguenti motivi.

Gli inadempimenti contestati non sarebbero stati debitamente accertati, e non risultano alla ricorrente, alla quale mai sarebbero state mosse le relative contestazioni in corso d’opera, nè sarebbero state applicate penali;
il subappalto non autorizzato contestato da ENEL, invece, non sussisterebbe, essendo stato dichiarato unilateralmente dal solo presunto subappaltatore;
nè sussisterebbero le violazioni relative alla omessa comunicazione dei due infortuni sul lavoro, in quanto il primo, avvenuto il 9.12.2009, sarebbe stato comunicato il 15.11.2012, ed il secondo dipenderebbe da un errore del medico curante del lavoratore.

Dopo l’emissione del decreto presidenziale cautelare n. 3073\2013 del 31 luglio 2013, favorevole alla ricorrente, con ordinanza n. 2973\2013 del 19 luglio 2013 è stato confermato l’accoglimento dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato proposta dalla Loffredo, “salve le ulteriori determinazioni che Enel Servizi srl vorrà adottare all’esito di un contraddittorio procedimentale completo con l’interessata”, con ordine a quest’ultima società di depositare in giudizio tutti gli atti istruttori relativi al provvedimento impugnato.

II. – Con nota ricevuta via pec dalla ricorrente il 25 luglio 2013, Enel Servizi s.r.l. ha comunicato alla ditta interessata l’avvio di un nuovo procedimento di esclusione dall’albo di qualificazione Enel, ai sensi dell’art. 10.5 del relativo regolamento, disponendo la sospensione cautelare della relativa iscrizione.

La ditta Loffredo ha gravato tale nota con ricorso per motivi aggiunti notificato il 29 luglio 2013 e depositato il giorno 30 seguente, in cui ha dedotto:

1) Illegittimità derivata della nota appena citata dal provvedimento precedentemente assunto da

ENEL

Servizi s.r.l.;

2) Violazione e falsa applicazione del giudicato cautelare formatosi sulla ordinanza n. 2973\2013 di questo TAR.

La ricorrente ha chiesto, oltre all’annullamento della nota citata, anche la tutela cautelare urgente ex art. 56 c.p.a., che le è stata concessa in via interinale e temporanea con decreto presidenziale n. 4025\2013 dell’11 ottobre 2013.

III. – Con nota del 2 ottobre 2013 Enel Servizi s.r.l. ha comunicato alla ditta Loffredo di avere concluso il nuovo procedimento avviato con nota del 25 luglio 2013;
in tale atto la società, confermata la rilevazione delle violazioni contrattuali precedentemente contestate, ha provveduto ad evidenziare analiticamente le circostanze relative ad ogni singolo inadempimento.

Oltre alla mancata comunicazione d’infortunio del lavoratore M, quindi, la stazione appaltante ha evidenziato, con riferimento al contratto quadro aperto n. 8400018500:

- n. 462 su 864 lettere di fine lavori inviate oltre il termine contrattualmente stabilito;

- alcune infrazioni alla normativa contro gli infortuni sul lavoro;

- una comunicazione di fine lavori datata 24.4.2012, mentre i lavori risultavano in corso ancora al 4.5.2012;

- incongruenze nella dichiarazione relativa i mezzi d’opera, alcuni dei quali contemporaneamente in carico alla Loffredo ed ad altre ditte subappaltatrici.

- il contestato subappalto non autorizzato era stato desunto dal fatto che la presenza in cantiere del soggetto ritenuto subappaltatore non era supportata dalla registrazione del medesimo quale dipendente, nonché dalla presenza di un mezzo d’opera a lui riconducibile;

- non era stata portata la prova, in sede procedimentale, della avvenuta comunicazione degli infortuni occorsi ai due lavoratori citati.

La società appaltante ha precisato che la non immediata contestazione degli inadempimenti, così come la rinnovazione della qualificazione Enel e il positivo punteggio nel relativo vendor rating sarebbero dipesi dal comportamento infedele di taluni dipendenti.

La ditta Loffredo ha contestato tale determinazione con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 ottobre 2013 e depositato il giorno seguente, affidato alle seguenti doglianze:

1) Illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti;

2) Violazione degli articoli 7.1, 10.5, 10.6 del Regolamento di qualificazione Enel, in quanto il provvedimento gravato sarebbe stato adottato dal dott. Vincenzo Rosati, mentre il Regolamento ne affidava sia la proposta che la deliberazione alla competenza di un’apposita Commissione di qualificazione;

3) Violazione degli articoli 38 e 252 d.lgs. n. 163\2006, posto che Enel Servizi s.r.l. non avrebbe spiegato le ragioni per cui ha qualificato come gravi gli inadempimenti della ditta;
inoltre, da un lato l’esclusione è stata ascritta a condotte diverse da quella originariamente contestata (omessa denuncia di un infortunio), d’altro lato, dopo le contestazioni, la ditta avrebbe ricevuto il rinnovo della qualificazione e un positivo punteggio nel Vendor Rating della committente: circostanza, quest’ultima, che non potrebbe essere giustificata con il fraudolento operato di dipendenti Enel infedeli;
infine, gli inadempimenti contestati non rientrerebbero tra le tassative cause di esclusione di cui all’art. 38, comma I, lettera f) del codice dei contratti pubblici, norma non eterointegrabile dalle stazioni appaltanti;

4) Ancora violazione degli articoli 38 e 252 del c.c.p. e dei regolamenti Enel, mezzo in cui la Loffredo ha contestato analiticamente tutti i capi di motivazione del provvedimento impugnato, negandone i fatti costitutivi sotto il profilo storico e delle conseguenze tratte dall’Enel, specie in relazione alle comunicazione di fine lavori in ritardo, agli infortuni occorsi ai dipendenti, alla sussistenza di un subappalto non autorizzato, alla disponibilità dei mezzi d’opera, evidenziando altresì come detti comportamenti non siano stati sanzionati dall’Enel con i previsti rimedi contrattuali, non essendo stati sollevati rilievi dai funzionari dell’appaltante, il che ha permesso alla ditta di conservare e migliorare il proprio Vendor Rating;
mentre l’eventuale infedeltà dei funzionari atterrebbe unicamente ai rapporti con la società datrice di lavoro.

IV. – Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 19 novembre 2013 e depositato il giorno seguente, la ditta Loffredo ha, infine, censurato il verbale della Commissione di Qualificazione Enel del 2 ottobre 2013 che ha condotto all’esclusione della ricorrente, affermandone l’illegittimità perchè l’orario di riunione di detto organo è indicato nelle 16,00, mentre il provvedimento finale risulterebbe trasmesso all’interessata già alle 15,20 dello stesso giorno 2 ottobre 2013 tramite posta elettronica certificata (pec);
a tale fine ha depositato in atti la ricevuta di notificazione alla propria casella di pec.

V. - Con decreto presidenziale n. 4025\2013 è stata interinalmente accolta una terza nuova istanza cautelare della Loffredo, mentre con la successiva ordinanza n. 9505\2013 del 7 novembre 2013 sono stati chiesti ad Enel documentati chiarimenti sul procedimento seguito e sulla trasmissione via pec degli atti relativi;
assunti gli atti istruttori in questione, con l’ordinanza n. 4791\2013 del 6 dicembre 2013 è stata respinta l’istanza cautelare contenuta nel terzo atto di motivi aggiunti;
detta reiezione è stata confermata in appello dall’ordinanza n. 49\2014 del 10 gennaio 2014 emessa dalla sesta sezione del Consiglio di Stato.”

Con la sentenza in epigrafe, n. 3193 in data 21 marzo 2014, il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti e respingeva i successivi.

2. Avverso la predetta sentenza la Ditta Loffredo Francesca propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 5208/2014, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio