Pubblicato il 18/07/2023

N. 07021/2023REG.PROV.COLL.

N. 02342/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2342 del 2023, proposto da Cooperativa La Salute Soc.Coop. a r.l. Onlus (Incorporante di A), in proprio e nella qualità, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8536947F83, rappresentato e difeso dagli avvocati N F e L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Usl Toscana Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

G. di Vittorio Societa' Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Capecchi e Jacopo Quintavalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 99/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Toscana Centro e della Società Cooperativa Sociale Onlus G. di Vittorio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2023 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 99/2023, il T.A.R. della Toscana ha respinto, dichiarandolo sia inammissibile che infondato, il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento dell’aggiudicazione della procedura aperta in modalità telematica per la conclusione di un accordo quadro quadriennale per l’affidamento in lotti separati della gestione dei servizi socio-sanitari e sanitari presso varie strutture residenziali e semiresidenziali dell’Azienda Usl Toscana centro e della sds Mugello, in relazione al lotto n. 1.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si sono costituiti, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e la controinteressata.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 luglio 2023.

2. Come ricostruito in fatto dalla sentenza gravata, nella gara per cui è causa l’odierna appellante si è classificata al terzo posto della graduatoria relativa al lotto n. 1 (con un punteggio complessivo di 87,48/100), aggiudicato al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra la G. Di Vittorio Società Cooperativa Sociale Onlus, mandataria, e la Co&So Empoli (gestori uscenti del servizio nelle strutture afferenti detto lotto), la cui offerta ha riportato un punteggio complessivo di 99,09/100.

Il ricorso di primo grado contestava la legittimità della decisione di non effettuare, a causa delle restrizioni dovute alla pandemia da Covid19, il sopralluogo preliminare, originariamente previsto come obbligatorio: decisione che avrebbe avvantaggiato il gestore uscente.

3. Il T.A.R. ha ritenuto infondata la prospettazione della ricorrente per plurime ragioni.

In primo luogo, perché il disagio causato dalla sussistenza delle restrizioni era stato comunque ridotto da una serie di misure (quali la proroga del termine per presentare le offerte, la fornitura delle descrizioni dettagliate delle strutture e delle relative planimetrie, l’elenco delle attrezzature e degli arredi esistenti, ed altro) tali da surrogare la conoscenza dello stato dei luoghi cui era funzionale il sopralluogo.

In secondo luogo, perché la parte ricorrente non aveva indicato in che modo in concreto la mancata effettuazione del sopralluogo avrebbe compromesso la redazione dell’offerta, laddove le controparti avevano invece dimostrato in giudizio “ che il sopralluogo avrebbe potuto influire sulla redazione dell’offerta tecnica solo in relazione al criterio “c) Organizzazione, piani di lavoro e attività dei servizi alberghieri, manutentivi e di trasporto” per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 10 punti (cfr. doc. n. 5, pagg. 29-30, dell’Azienda) ”.

Con la conseguenza che poiché la ricorrente aveva ottenuto per tale criterio quattro punti, e l’aggiudicataria 10, il ricorso si palesava anche inammissibile, perché il suo ipotetico accoglimento non avrebbe comunque potuto colmare il divario complessivo, superiore a sei punti: “ se anche la ricorrente, grazie all’effettuazione del sopralluogo, riuscisse ad ottenere il punteggio massimo di 10 punti previsto per il criterio c), in luogo dei 4 punti assegnati dalla commissione, ciò non le consentirebbe di superare il punteggio assai più ampio ottenuto dall’attuale R.T.I. aggiudicatario, in forza della valutazione positiva ottenuta per tutte le voci che compongono la sua offerta tecnica ”.

4. L’appellante deduce un unico motivo d’impugnazione, rubricato “ motivazione errata, contraddittoria ed insufficiente;
violazione e/o falsa e/o errata applicazione dei principi generali di par condicio tra i concorrenti in materia di gare di pubblico appalto;
violazione e/o falsa e/o errata applicazione dell’art. 79, commi 2 e 3, d.lg. n. 50/2016;
violazione e/o falsa e/o errata applicazione dell’art. 12 del disciplinare di gara ”.

Con un primo argomento di censura lamenta l’inesistenza della ragione addotta dalla stazione appaltante per la mancata effettuazione del sopralluogo, in quanto “nel periodo considerato, ovvero tra il gennaio e il marzo 2021, al contrario, le “linee guida regionali” non prevedevano, quanto all’accesso alle strutture di “operatori esterni”, alcun “divieto di ingresso”, ma esclusivamente misure di “mitigazione del rischio” e di “prevenzione”, con l’imposizione di accorgimenti”.

5. In argomento va anzitutto segnalato che la stessa legge di gara, pur prevedendo il sopralluogo come obbligatorio, aveva ab origine considerato (in tal senso l’art. 12 del disciplinare) la possibilità che lo stesso potesse non effettuarsi (dal momento che si era in piena emergenza pandemica, e che le strutture in questione ospitavano soggetti fragili).

Le modificazioni alle linee guida regionali, dovute all’andamento (altalenante) dei contagi, hanno in alcuni momenti consentito l’ingresso alle strutture a familiari e congiunti degli ospiti (peraltro in spazi ben delimitati) e al personale necessario al funzionamento delle strutture medesime: ma non anche a soggetti la cui presenza fosse diversa da quella necessaria a garantire il servizio.

Ciò posto, e ferma restando la natura assorbente della vigenza dell’Ordinanza n. 93/2020 alla data del 21 marzo 2021 (essendo stata la stessa superata solo a far data dal 6 marzo 2022, per effetto dell’Ordinanza n. 6/2022), è di palese evidenza che la questione dedotta non può ridursi ad una semplicistica e netta alternativa inerente l’accertamento della teorica e formale accessibilità delle strutture, o meno (comunque esclusa, sulla base della corretta ricostruzione dei provvedimenti regionali indicati dalle parti).

La stazione appaltante ha operato un più che legittimo bilanciamento fra esigenze connesse all’efficace effettuazione della gara (comunque non obliterate, ma curate con mezzi alternativi), e le superiori – nell’ambito di una gerarchia di valori ontologica, prima che giuridica – necessità di evitare il possibile propagarsi della pandemia in simili strutture.

Tanto più che tale bilanciamento è stato accompagnato, come accennato, dall’incremento dei dati documentali forniti alle imprese concorrenti.

6. L’errore di prospettiva in cui incorre l’appellante si coglie plasticamente allorché, a pag. 10 del ricorso in appello, si afferma che l’impostazione della sentenza gravata sarebbe stata “ dichiaratamente limitata all’incidenza dell’effettuazione del ‘sopralluogo’ sui soli interessi della ‘stazione appaltante’ ”.

In realtà l’interesse della stazione appaltante, in una procedura di gara, è quello di selezionare l’offerta maggiormente competitiva: dunque l’interesse ad una effettiva concorrenza fra i partecipanti è strumentale alle ragioni della stessa domanda pubblica, e non è pertanto estraneo agli interessi di chi bandisce la gara quello di ampliare e di rendere effettiva la reale competizione fra gli operatori economici.

Se nel caso di specie il sopralluogo è stato sostituito con altre modalità, compatibili con l’esigenza di contenere il contagio pandemico, non lo si è fatto dunque perché ciò corrispondeva ad un interesse dell’amministrazione, e in pregiudizio delle imprese, ma per una causa di forza maggiore che, peraltro, non ha sacrificato la dimensione proconcorrenziale, ma l’ha tutelata con differenti modalità.

7. L’appellante contesta poi l’affermazione dell’equivalenza fra conoscenza diretta e conoscenza documentale dello stato dei luoghi.

La questione è mal posta.

È ontologicamente acclarato che le due misure non sono perfettamente equivalenti: la conoscenza documentale, nondimeno, ha comunque in qualche modo supplito all’impossibilità di assicurare quella diretta, e soprattutto dimostra l’infondatezza del presupposto logico-giuridico della censura, perché comprova gli sforzi fattivamente compiuti dall’amministrazione per non limitarsi a sacrificare un’attività propedeutica alla formulazione dell’offerta.

8. L’appellante lamenta inoltre la ritenuta erroneità della parte della motivazione della sentenza di primo grado che fa riferimento alla mancata prova di resistenza ( recte : alla dimostrazione del suo contrario).

Sostiene infatti la ricorrente che “ il ricorso non aveva infatti come obiettivo quello di far avanzare la ricorrente in graduatoria, né di discutere la valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante, ma quello invece di evidenziare la lesione della “par condicio” dei concorrenti – ed il vantaggio concorrenziale attribuito al solo RTI aggiudicatario, unico tra tutti i partecipanti alla selezione dotato di una conoscenza piena e completa delle strutture oggetto di gara, per essere, data la composizione del RTI, “gestore uscente” di tutte le suddette strutture - conseguente al divieto (che è cosa diversa dall’”esonero”…) illegittimamente imposto dalla stazione appaltante di svolgere il sopralluogo, quand’anche richiesto, come nel caso di A. In casi come questi, in cui l’obiettivo dichiaratamente perseguito dall’impugnazione è esclusivamente quello della rinnovazione della gara, la “prova di resistenza” non è affatto necessaria, ma è anzi, a ben vedere, impossibile ”.

9. L’argomento prova troppo.

La ricorrente sostiene infatti che la mancata effettuazione del sopralluogo ha impedito una efficace formulazione dell’offerta.

Tale inconveniente, ove sussistente realmente, può ridondare in una duplice prospettiva: l’impossibilità, appunto, di formulare una offerta competitiva, con conseguente invalidità degli atti di gara successivi a quelli che impediscono il sopralluogo (e caducazione dell’intera gara da quel momento);
ovvero l’effettiva e concreta penalizzazione in sede di attribuzione dei punteggi a causa della formulazione dell’offerta negativamente condizionata dal mancato sopralluogo.

Ove avesse inteso coltivare il primo ordine di censure, la ricorrente sarebbe stata onerata dell’immediata impugnazione della lex specialis , o comunque dei provvedimenti della stazione appaltante (anteriori all’aggiudicazione) che hanno disciplinato (escludendolo) il sopralluogo, in parte qua : secondo le coordinate ermeneutiche tracciate dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 4/2018, trattandosi di clausole – secondo la stessa prospettazione della ricorrente - sostanzialmente escludenti, in quanto tali da impedire la formulazione di un’offerta competitiva.

Ciò la ricorrente però non ha fatto, ritenendo evidentemente che l’impossibilità di formulare un’offerta competitiva riveniente dal mancato sopralluogo non fosse assoluta, ma relativa (tale da incidere sul risultato della gara, e non sulla partecipazione alla stessa).

A fronte dell’accertamento giudiziale della irrilevanza di tale ipotetica impossibilità in ragione dell’effettivo divario fra i punteggi, l’argomento in esame appare dunque infondato, oltre che inammissibile, posto che esso avrebbe dovuto essere oggetto di una immediata impugnazione degli atti della gara che hanno impedito il sopralluogo.

10. Peraltro, come ha ben chiarito in memoria la stazione appaltante, il vantaggio derivante – a causa del mancato sopralluogo – dall’essere gestore uscente avrebbe riguardato l’odierna controinteressata per una sola struttura (quella di Castelfiorentino), mentre per le altre due strutture su tre del lotto (e dunque per quattro su cinque dei posti a gara) la favorita sarebbe stata il gestore uscente A (incorporata dalla ricorrente).

11. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e che va pertanto respinto, con conferma della sentenza di primo grado qui gravata.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

12. La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell'ormai consolidato "principio della ragione più liquida", corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all'ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La presente sentenza è redatta ai sensi dell’art. 120, commi 9 [come modificato dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dall’art. 1, comma 1, della legge 11 settembre 2020, n. 120] e 10, del codice del processo amministrativo.