N. 03944/2015REG.PROV.COLL.

N. 03915/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

SENTENZA PARZIALE E CONTESTUALE ORDINANZA DI RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
sul ricorso numero di registro generale 3915 del 2013, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro

Italsempione - Spedizioni Internazionali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Di Via, Aristide Police, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 03724/2013, resa tra le parti, concernente: rideterminazione sanzione amministrativa pecuniaria, maggiorazione di sanzione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Italsempione - Spedizioni Internazionali Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Fiorentino, l’avvocato Di Via e l’avvocato Police;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Italsempione – Spedizioni Internazionali s.p.a., unitamente ad altre imprese, è stata destinataria di un provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito anche solo AGCM o Autorità) che, riconoscendone la partecipazione ad un’intesa restrittiva della concorrenza, ha ordinato la cessazione della condotta e ha applicato una sanzione amministrativa.

2. Il provvedimento è stato impugnato dalla società e il T.a.r. Lazio, con sentenza 29 marzo 2012, n. 3035, ha parzialmente accolto il ricorso, riconoscendo la legittimità della contestazione mossa dall’Autorità, ma ordinando ad essa di rideterminare la sanzione, depurandola, in particolare, della quota corrispondente alla c.d. “aggravante organizzativa”.

La sentenza del T.a.r. è stata confermata in appello da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 4513 del 2014.

3. Nelle more del giudizio di appello, la società ha impugnato il provvedimento n. 23889 del 12 settembre 2012, con il quale l’Autorità, in esecuzione della sentenza del T.a.r. n. 3035 del 2012, ha rideterminato l’ammontare della sanzione (fissandolo in un importo del tutto analogo a quello originariamente comminato), maggiorato del 10% a titolo di interessi maturati ai sensi dell’art. 27, comma 6, legge n. 689 del 1981.

4. Il T.a.r. Lazio, con sentenza 11 aprile 2013, n. 3724, ha accolto il ricorso contro il provvedimento di rideterminazione della sanzione e di applicazione della maggiorazione.

5. La sentenza del T.a.r. è stata appellata dall’AGCM.

6. Si è costituita in giudizio la società Italsempione chiedendo il rigetto dell’appello.

7. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. La società Italsempione nel giudizio di primo grado ha lamentato che l’AGCM avrebbe erroneamente eseguito la sentenza del T.a.r. Lazio n. 3035/2012, perché, anziché ridurre la sanzione, di un importo corrispondente alla c.d. aggravante organizzativa la cui applicazione era stata ritenuta illegittima dal T.a.r., ha confermato l’importo originariamente inflitto alla società (€ 12.480.000,00).

L’AGCM è giunta a tale conclusione perché ha applicato la riduzione derivante dall’eliminazione dell’aggravante organizzativa all’importo base della sanzione, determinato in € 23.143.800,00.

Ciò ha comportato che detto importo base, anche una volta decurtato del peso percentuale dell’aggravante (quantificato dalla stessa Autorità in misura pari al 10%), è risultato comunque pari a € 20.829.420,00: ancora superiore, quindi, al tetto massimo del 10% del fatturato della società.

Sicché, contenendo tale ammontare entro i limiti del massimo edittale, l’importo rideterminato dell’ammenda è risultato identico a quello originario (€ 12.480.000,00).

Il metodo seguito dall’AGCM non ha, in altri termini, portato ad alcuna riduzione della sanzione, atteso che l’eliminazione del peso percentuale dell’aggravante sul suo importo base, anziché su quello iniziale non ha, comunque, impedito che la sanzione continuasse a superare la soglia del 10% del fatturato e che, quindi, il quantum dovuto continuasse ad attestarsi sul livello massimo consentito.

La società Italsempione, oltre a contestare la rideterminazione della sanzione, ha anche contestato la modalità di calcolo della maggiorazione, ex art. 27, comma 6, legge n. 689 del 1981, in misura pari al 10% dell’importo della sanzione così rideterminata, a titolo di interessi decorrenti dall’adozione dell’originario provvedimento sanzionatorio, già annullato dal T.a.r. con la sentenza n. 3035 del 2012. La società ha contestato l’erroneità della scelta di individuare, quale dies a quo per il computo degli interessi e delle maggiorazioni, la data fissata per il pagamento dal primo provvedimento sanzionatorio, poi annullato dal T.a.r., e non invece la scadenza del termine per il pagamento fissato nel provvedimento di rideterminazione.

9. Prima di affrontare nel merito le questioni di diritto sollevate dai ricorsi, occorre risolvere alcune eccezioni pregiudiziali di rito relative all’ammissibilità del ricorso di primo grado, riproposte in appello dall’AGCM.

10. In particolare, con riferimento al ricorso proposto in primo grado contro la nota del Segretario Generale dell’AGCM in data 14 settembre 2012 (concernente la maggiorazione del 10% ai sensi dell’art. 27, comma 6, legge n. 689 del 1981), l’AGCM sostiene che il ricorso introduttivo sarebbe inammissibile per difetto di interesse o comunque per difetto di giurisdizione: secondo l’Autorità la nota del Segretario generale non avrebbe natura provvedimentale, trattandosi di un mero atto di trasmissione del provvedimento di rideterminazione della sanzione, o, in altri termini, di un sollecito al pagamento della sanzione e delle maggiorazioni che sarebbero dovute ex lege . Pertanto, detta nota non sarebbe idonea a produrre di per sé alcuna lesione diretta, lesione che potrebbe, invece, prodursi solo a seguito dell’attivazione delle procedura di iscrizione a ruolo e dell’emissione da parte del concessionario della riscossione della cartella di pagamento, la cui contestazione rientrerebbe però nella giurisdizione ordinaria.

11. L’eccezione è infondata.

Sul punto è sufficiente richiamare quanto recentemente affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui “ appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. l) e 134, comma 1, lett. c), c.p.a., la controversia relativa all’intimazione di pagamento delle maggiorazioni da ritardato pagamento della sanzione, di cui all’art. 37, comma 6, legge n. 689 del 1981, atteso il carattere parimenti sanzionatorio di tale atto, strumentale non alla mera esecuzione, ma alla determinazione dell’an e del quantum delle sanzioni aggiuntive accessorie a quella principale, tale soluzione rispondendo, peraltro, ad una interpretazione costituzionalmente orientata che impone, al fine di assicurare la funzionalità del sistema processuale, di escludere il frazionamento della medesima materia tra autorità giudiziarie diverse ” (cfr. Cass. Sez. Un. 16 settembre 2014, n. 22613).

12. Deve essere anche respinta l’eccezione sollevata da Italsempione di improcedibilità dell’appello derivante dal fatto che l’AGCM avrebbe, comunque, provveduto nelle more del giudizio a rideterminare il trattamento sanzionatorio secondo le indicazioni contenute nella sentenza del T.a.r. n. 3724/2013 oggetto del presente appello.

Tale rideterminazione, come la stessa AGCM si è premurato di indicare nel provvedimento impugnato, rappresenta la mera e doverosa esecuzione della sentenza appellata: essa non costituisce acquiescenza alla sentenza del T.a.r., non determina, quindi, alcuna improcedibilità dell’appello, ed anzi, in virtù dell’effetto espansivo c.d. esterno dell’eventuale accoglimento dell’impugnazione, quell’atto sarebbe automaticamente travolto dalla riforma della sentenza del T.a.r.

13. Si può, quindi, passare all’esame del merito.

14. La prima questione controversa consiste nello stabilire se la riduzione di pena derivante dall’eliminazione dell’aggravante organizzativa debba avvenire partendo dall’importo base o dalla sanzione finale.

Il Collegio ritiene preferibile la prima soluzione: l’aggravante va scomputata dall’importo base, con la conseguenza che l’importo finale della sanzione può rimanere il medesimo. Ciò deriva dalla considerazione che, nel procedimento di quantificazione delle sanzioni irrogate dall'AGCM per le infrazioni alla concorrenza, in conformità con gli “ Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'art. 23, paragrafo 2, lettera a) del regolamento CE n. 1/2003 ”, elaborati dalla Commissione nella Comunicazione 2006/C 210/02, il limite del 10% del fatturato non rappresenta propriamente il “massimo edittale” di una cornice sanzionatoria al cui interno deve essere concretamente calibrata la sanzione da irrogare in proporzione con la gravità del fatto, ma costituisce soltanto una “soglia legale massima”, ovvero un “correttivo” che opera dall’esterno al solo fine di evitare, comunque, l’applicazione di sanzioni di importo ritenuto in astratto eccessivamente elevato quale che sia la gravità dell'infrazione.

L’unico limite edittale che l’Autorità incontra nella determinazione dell’importo base della sanzione è rappresentato dalla percentuale del 30% riferita al valore delle vendite.

Una volta fissata nell'ambito di questa cornice edittale, in funzione della gravità dell'infrazione (tenendo conto di un certo numero di elementi, quali la natura dell'infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica della infrazione, se sia stata data o meno attuazione all'intesa), la percentuale da applicare al valore delle vendite (e una volta moltiplicato tale importo per il numero di anni di partecipazione all'infrazione di ciascuna impresa), si applicano su questo importo gli adeguamenti in aumento o in diminuzione dipendenti dal riconoscimento di eventuali circostanze aggravanti o attenuanti e si determina, quindi, l'importo finale della sanzione, che poi viene ridotta, in un’ottica di favor per il soggetto sanzionato, entro il limite esterno del 10% del fatturato.

La percentuale del 10% del fatturato rappresenta, dunque, un tetto esterno, una “soglia di contenimento”, che non svolge alcuna funzione all'interno del procedimento che porta alla determinazione dell'importo base e non condiziona il potere dell'Autorità, che rimane, nell’ambito della sua discrezionalità, certamente libera di fissare una percentuale, rapportata alla ritenuta gravità della violazione, tale da determinare un importo base sensibilmente superiore rispetto al limite esterno.

15. Anche la seconda questione controversa (se le maggiorazioni da ritardato pagamento della sanzione, di cui all’art. 27, comma 6, legge 24 novembre 1981, n. 689 debbano essere calcolate assumendo come dies a quo la data fissata per il pagamento dal primo provvedimento sanzionatorio, e non invece la scadenza del termine per il pagamento fissato nel provvedimento di rideterminazione) va risolta nel senso sostenuto dall’AGCM.

La maggiorazione di cui all’art. 27, comma 6, legge 689 del 1981 sanziona il ritardo nel pagamento di una sanzione precedentemente irrogata. Tale ritardo viene certamente meno se la sanzione, all’esito del giudizio, è annullata;
se la sanzione non è annullata, ma è solo rideterminata nel suo importo, il ritardo nel pagamento non è cancellato e decorre sempre dalla data dell’originario provvedimento (salva la diversa base di computo della maggiorazione se la sanzione viene ridotta nel quantum).

La sentenza che riduce il quantum conferma, infatti, che la sanzione è stata legittimamente irrogata e che, sebbene per un importo minore di quello precedentemente determinato, il suo pagamento era dovuto ed era dovuto sin dalla data indicata nell’originario provvedimento. In caso di riduzione dell’importo della sanzione muta la base di calcolo della maggiorazione che sarà l’importo minore rideterminato, ma il dies a quo per il calcolo della maggiorazione non può che essere quella fissata dall’originario provvedimento.

La diversa soluzione accolta dalla sentenza appellata, fondata sulla distinzione tra l’ipotesi in cui la rideterminazione venga compiuta direttamente dalla sentenza del giudice e l’ipotesi in cui venga eseguita dall’AGCM in esecuzione dei criteri indicati dal giudice, risulta priva di fondamento normativo e dà luogo ad una irragionevole disparità di trattamento tra due situazioni che sono, invece, perfettamente equiparabili per ciò che attiene all’individuazione del dies a quo del pagamento della maggiorazione. Quale che sia la modalità di rideterminazione della sanzione (compiuta direttamente in sentenza o “delega” all’AGCM sulla base dei criteri indicati nella sentenza) ciò che conta, al fine di valutare il dies a quo del ritardo, è la circostanza che la sanzione originariamente inflitta, nei limiti del quantum, eventualmente ridotto, risultante dalla rideterminazione, avrebbe dovuto essere pagata sin dalla scadenza del termine fissato nell’originario provvedimento. Il mancato pagamento della sanzione nelle more del giudizio rappresenta, pertanto, un “ritardo” che non è cancellato dalla sentenza del giudice in tutti i casi in cui la sentenza incide solo sull’importo dovuto, ma non sull’ an dell’obbligo di pagare.

16. Devono a questo punto essere esaminati alcuni dubbi di legittimità comunitaria sollevati dall’impresa originaria ricorrente.

Secondo la parte privata, la tesi più rigorosa in questa sede accolta (in particolare per ciò che attiene alla rideterminazione della sanzione depurata della quota relativa all’aggravante), si porrebbe in contrasto con alcuni principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione Europea, in particolare con il principio di proporzionalità e di adeguatezza della sanzione di cui all’art. 49, par. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Ciò in quanto la soluzione interpretativa derivante dal diritto nazionale darebbe luogo sanzioni eccessivamente elevate, non calibrate (stante il livellamento imposto dal tetto del 10%) sulla specifica situazione di ciascuna impresa.

Al riguardo, Italsempione ha chiesto di sottoporre alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, una questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto euro-unitario, volta in particolare a chiarire se il principio di proporzionalità sancito dall’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, osti ad una interpretazione della normativa nazionale nel senso già indicato.

La rilevanza anche per il diritto euro-unitario della questione sarebbe ulteriormente confermata, secondo la parte privata, dal fatto che l’AGCM, nel procedimento di determinazione della sanzione, ha aderito agli Orientamenti per il calcolo delle ammende approvati dalla Commissione europea (2006/C 210/02), da qui l’ulteriore necessità di verificare con l’ausilio del rinvio pregiudiziale se il principio di proporzionalità osti ad una interpretazione dell’art. 23, par. 2, lett. a) del regolamento n. 1/2003 – quale è quella consolidata dalla Commissione europea attraverso gli Orientamenti per il calcolo delle ammende – e la relativa prassi applicativa anche nazionale, secondo cui la sanzione da applicare alle imprese che abbiano violato il divieto di intese restrittive della concorrenza si calcola applicando la circostanze sull’importo base scaturente dal computo dei diversi fattori di cui occorre tenere conto ai sensi della normativa UE e comunque prima della riduzione del 10% del fatturato, con il rischio che l’applicazione delle attenuanti sull’importo base si riveli inidonea a produrre l’effetto di personalizzazione della sanzione cui, invece, le circostanze sono preordinate attraverso la modulazione del relativo ammontare in ragione della caratteristiche del caso concreto.

17. Va evidenziato che a parere del Collegio la questione posta nella richiesta di rinvio pregiudiziale andrebbe risolta nel senso di escludere ogni dubbio di incompatibilità comunitaria.

La circostanza che, in conseguenza dell’operatività di questo tetto esterno, potrebbe verificarsi un livellamento tra sanzioni relative a fatti di diversa gravità (e possa essere in parte alterata la proporzionalità tra gravità dell’infrazione e sanzione irrogata) non sembra, infatti, problemi di legittimità comunitaria, atteso che si tratta, comunque, di una rimodulazione della sanzione che avviene in un’ottica di favor per il soggetto sanzionato, al fine di porre dall’esterno un limite alla discrezionalità dell’AGCM, che in mancanza di tale tetto sarebbe (data anche l'ampiezza del limite edittale interno) eccessivamente ampia.

Le conclusioni appena esposte sembrano, peraltro, in linea con la giurisprudenza comunitaria. Il Tribunale UE ha evidenziato come il massimale del 10% rappresenta una “semplice soglia di contenimento”, applicata dopo un'eventuale riduzione dell'ammenda in forza di circostanze attenuanti o del principio di proporzionalità. Tuttavia, ha sottolineato il giudice comunitario, “ la moltiplicazione dell'importo determinato in funzione del valore delle vendite per il numero di anni di partecipazione all'infrazione può implicare che, nel quadro degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'art. 23, paragrafo 2, lettera a) del regolamento CE 1/2003, l’applicazione del massimale del 10% previsto da detto art. 23, n. 3, sia ormai la regola piuttosto che l’eccezione per ogni impresa che operi principalmente su un unico mercato e che abbia partecipato ad una intesa per più di un anno. In tale ipotesi, ogni differenziazione in funzione della gravità o di circostanze attenuanti non sarà più di norma idonea a ripercuotersi su un’ammenda che è già stata contenuta per essere mantenuta entro il 10% ”. (sentenza 16 giugno 2011, Putters Internationale/Commissione, Causa T-211/08).

18. Sebbene queste considerazioni consentirebbero di risolvere la questione interpretativa prospettata dalle parti private, tuttavia, questo Consiglio di Stato, nella veste di giudice di ultima istanza, ha l’obbligo di dare seguito alla rinvio pregiudiziale, anche in considerazione del fatto che non sembrano ricorrere i presupposti (nonostante il richiamato precedente del Tribunale di primo grado) di deroga all’obbligo del giudice di ultima istanza elaborati dalla nota teoria dell’ acte clair .

19. La rilevanza della questione ai fini della decisione del giudizio risulta in maniera evidente dalla circostanza che una eventuale risoluzione della questione pregiudiziale nel senso indicato dalle parti private indurrebbe ad una diversa interpretazione del diritto nazionale e con essa ad un diverso esito del presente giudizio.

20. La questione, peraltro, assume rilevanza comunitaria sotto diversi profili.

Da un lato, perché si fa contesta la violazione di un diritto fondamentale della persona (quello di proporzionalità e di adeguatezza della “pena”) in una materia (la tutela della concorrenza) rientrante comunque nelle competenze dell’Unione europea, al di là del fatto che nel caso di specie viene in rilievo un provvedimento sanzionatorio adottato dall’Autorità nazionale.

Dall’altro lato, perché la prassi applicativa nazionale scaturisce comunque dall’applicazione degli stessi criteri indicati negli Orientamenti per il calcolo delle ammende adottati dalla Commissione europea, seguiti anche dall’Autorità nazionale per la concorrenza.

21. Pertanto, si ritiene di sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dellart. 267 TFUE, la seguente questioni interpretativa:

“ se il principio di proporzionalità che deve guidare il processo di quantificazione delle sanzioni – così come affermato dall’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea – osti ad una interpretazione dell’art. 23, par. 2, lett. a) del regolamento n. 1/2003, quale è quella consolidata dalla Commissione europea attraverso gli Orientamenti per il calcolo delle ammende (2006/C 201/02) e alla relativa prassi applicativa anche nazionale – secondo cui la sanzione da applicare alle imprese che abbiano violato il divieto di intese restrittive della concorrenza si calcola applicando le circostanze sull’importo base scaturente dal computo dei diversi fattori di cui occorre tenere conto ai sensi della normativa UE e comunque prima della riduzione del 10% del fatturato, con il rischio che l’applicazione delle attenuanti sull’importo base si riveli del tutto inidoneo a produrre l’effetto di personalizzazione della sanzione cui, invece, le circostanze sono preordinate attraverso la modulazione del relativo ammontare in ragione delle specifiche caratteristiche del caso concreto ”.

22. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia i seguenti atti:

- i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

- i ricorsi di primo grado;

- le sentenze del T.a.r. appellate;

- gli atti di appello dell’AGCM;

- le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello;

- la presente decisione;

23. Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.