Pubblicato il 21/11/2019

N. 07944/2019REG.PROV.COLL.

N. 06886/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6886 del 2019, proposto dai signori G M e G L, rappresentati e difesi dall’avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cicerone, n. 49;

contro

Ministero dei beni e delle attività culturali - Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le province di Salerno e Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domiciliato legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Comune di Castellabate, non costituito in giudizio nel presente grado;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2982/2019 e avente ad oggetto:

azione ex artt. 112 ss. cod. proc. amm. per la declaratoria di nullità, per violazione e/o elusione del giudicato formatosi sulla citata sentenza n. 2982/2019, dei seguenti atti, inerenti alla rinnovazione del procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica:

- della nota n. 15932 del 12 luglio 2019 del Ministero dei beni e delle attività culturali - Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le province di Salerno e Avellino;

- della nota n. 16051 del 29 luglio 2019 del Comune di Castellabate;

- della nota n. 13630 del 25 giugno 2019 del Comune di Castellabate, notificata in allegato alla nota del 29 luglio 2019;

- di ogni altro connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Amministrazione statale;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2019, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato A T e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

1. Premesso, in linea di fatto, che:

- gli odierni ricorrenti hanno proposto domanda ex artt. 114, comma 4, lettera b) cod. proc. amm. e 21- septies l. n. 241/1990, vòlta ad ottenere la declaratoria di nullità degli atti indicati in epigrafe, per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2982/2019 di questa Sezione, con la quale, in riforma della sentenza di primo grado n. 901/2018 del T.a.r. per la Campania - Sezione staccata di Salerno, era stato accolto il ricorso proposto dai predetti avverso il provvedimento n. 4995 del 28 febbraio 2018 con cui la Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le province di Salerno e Avellino aveva comunicato il parere contrario al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. n. 142/2004, di cui all’istanza presentata dai ricorrenti in relazione ai lavori di « Ristrutturazione funzionale e recupero sottotetto » dell'immobile di proprietà sito in Castellabate e contraddistinto catastalmente al F. 17 p.lle nn. 252 e 361/2, nonché avverso il conseguente provvedimento comunale di diniego;

- per quanto qui interessa, con la sentenza cognitoria n. 2982/2019 è stato accolto il quarto motivo di appello, con il quale era stato dedotto l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il T.a.r. nell’omettere di considerare che per lo stesso intervento di ristrutturazione la Soprintendenza aveva già rilasciato un primo parere favorevole all’esecuzione delle opere in data 18 febbraio 2010 (come da nota prot. n. 4556/2010) e, contraddicendo se stessa, con l’impugnato parere (n. 4995/2018) aveva negato la compatibilità paesaggistica degli (stessi) interventi, non eseguiti tempestivamente per impedimenti oggettivi sopravvenuti;

- detta sentenza si fonda sui seguenti testuali rilievi: « A distanza di otto anni, senza alcuna specifica motivazione, ledendo l’affidamento maturato in capo ai ricorrenti, la Soprintendenza ha mutato il proprio parere sulla richiesta di proroga dell’originaria autorizzazione paesaggistica, già rilasciata. La motivazione del parere negativo impugnato è genericamente appuntata sull’ampliamento volumetrico (ritenuto) “eccessivo e non in armonia con il contesto nel quale la costruzione è posizionata”, senza riferimento alcuno al precedente parere favorevole, né alla normativa di fonte regionale che consente il recupero ai fini abitativi del sottotetto e l’ampliamento delle superfici preesistenti per effetto del c.d. piano casa (cfr., rispettivamente, l.r. Campania nn. 15/2000 e 19/2009). Sicché il limitato ampliamento volumetrico del piano terra e del secondo piano dell’edificio, con il recupero ai fini abitativo del sottotetto, ossia degli interventi in aggiunta a quelli oggetto del primo parere favorevole e del tutto conformi alla disciplina urbanistica, non incidono in misura rilevante sul piano strutturale sì da non giustificare affatto la stentorea conclusione attinta dalla Soprintendenza sull’ampliamento volumetrico “eccessivo e non in armonia con il contesto” nel quale la costruzione è localizzata »;

2. Ritenuta l’infondatezza del ricorso diretto a dichiarare la nullità ex art. 21- septies l. n. 241/1990 (per violazione ed elusione del giudicato) degli atti in epigrafe, con cui la Soprintendenza e il Comune, in esito alla citata sentenza cognitoria, hanno provveduto ad avviare il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione, in rinnovazione di quello annullato con tale sentenza e a disporre correlativi incombenti istruttori, in quanto:

- il dictum della sentenza cognitoria è incentrato sull’accoglimento della censura di difetto di motivazione e di contraddittorietà del parere negativo soprintendentizio e del consequenziale diniego comunale;

- contrariamente a quanto sostenuto dagli odierni ricorrenti, deve escludersi che con la sentenza cognitoria sia rimasto escluso qualsiasi ‘tratto libero’ dell’azione amministrativa in sede di riedizione del potere e che non sia residuato margine alcuno per un’ulteriore attività istruttoria e discrezionale dell’amministrazione, scaturendo per contro dalla statuizione di accoglimento della censura di eccesso di potere per difetto di motivazione e contraddittorietà quale effetto conformativo l’obbligo dell’amministrazione di adottare, in sede di riesercizio del potere, un atto fornito di adeguata, congrua e pregnante motivazione, con la quale, nella specie, dovranno essere evidenziate, in modo puntuale, congruo ed esauriente – anche alla luce di eventuali nuove emergenze istruttorie –, le ragioni dell’eventuale divergenza dalle valutazioni espresse in occasione del rilascio del parere favorevole di cui alla nota n. 4556 del 18 febbraio 2010 (divenuto inefficace per il mancato inizio dei lavori entro il termine di legge);

- risulta pertanto destituito di fondamento l’assunto degli odierni ricorrenti, per cui l’amministrazione sarebbe rimasta obbligata al rilascio di un parere positivo di compatibilità paesaggistica e della conseguente autorizzazione, scontrandosi tale assunto con l’inconfigurabilità di una giurisdizione di merito al di fuori dei casi previsti dalla legge e con il divieto per il giudice amministrativo di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, e dovendo il dictum della sentenza cognitoria essere interpretato in aderenza a tali fondamentali principi del processo amministrativo di legittimità;

- i censurati atti di avvio ed istruttori posti in essere dalle Amministrazioni resistenti in sede di rinnovazione del procedimento autorizzatorio all’esame si sottraggono pertanto alle dedotte censure di violazione ed elusione del giudicato cognitorio, affatto affermativo dell’obbligo delle Amministrazioni medesime di rilasciare un parere positivo e di accogliere l’istanza dei privati, bensì produttivo dei più limitati effetti conformativi sopra evidenziati, da osservare in sede di riedizione del potere;

3.