Pubblicato il 07/08/2020

N. 04973/2020REG.PROV.COLL.

N. 04350/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4350 del 2020, proposto dalla Multi.Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, F M e F Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

il Comune di Leporano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Energeticambiente s.r.l. non costituitasi in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
della società Impregico s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, n. 494 del 2020.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Leporano;

Visto l’atto di intervento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto – il consigliere Silvia Martino e uditi per le parti gli avvocati A C, G A F e Vito Aurelio Pappalepore ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, la società appellante impugnava la determinazione del Comune di Leporano n. 27 del 24 gennaio 2020, con la quale ne era stata disposta l’esclusione dalla procedura di gara aperta per l’appalto dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti urbani e complementari nel Comune di Leporano, per la durata di anni due.

In particolare rappresentava che, con verbale di gara n. 8 del 26 settembre 2019 la Commissione giudicatrice aveva formulato la proposta di aggiudicazione nei propri confronti per aver riportato il miglior punteggio pari a 81,83.

Sennonché, successivamente alla formulazione della proposta di aggiudicazione, il RUP aveva rappresentato elementi tali da indurre l’avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

In particolare, venivano chieste giustificazioni in ordine al costo del personale, il quale sarebbe stato determinato in contrasto con l’obbligo di rispetto dei minimi salariali stabiliti dal vigente C.C.N.L. di settore.

Ritenute insufficienti le giustificazioni presentate dall’impresa per le motivazioni espresse nel verbale di verifica dell’anomalia del 17 febbraio 2020, il RUP aveva quindi adottato l’impugnata determinazione di esclusione.

In particolare, la società deduceva, con unico complesso mezzo di gravame:

I. ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETÀ E PERPLESSITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DI CONTRADDITTORIO E DI MOTIVAZIONE.

Il RUP aveva supportato il giudizio di incongruità con ragioni che invece non erano state in alcun modo esplicitate nel verbale del 17 febbraio 2020, sottoscritto dallo stesso RUP e dalla Commissione.

Dalla lettura del verbale in esame, invero, avrebbe potuto evincersi come la Commissione avesse condiviso il giudizio di incongruità solo con riguardo alla circostanza che l’onerosità del contratto di avvalimento determinerebbe un’offerta in perdita. Al contrario, le modifiche alle singole voci di costo operate dalla ricorrente in sede di giustificazioni avrebbero trovato il vaglio favorevole della Commissione giudicatrice, la quale le avrebbe espressamente qualificate come ammissibili “compensazioni tra sovrastime e sottostime”.

Anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato l’ammissibilità di “giustificazioni sopravvenute” e di “compensazioni tra sottostime e sovrastime” purché nel complesso l’offerta risulti affidabile. Tali aggiustamenti, inoltre, possono riguardare anche il costo della manodopera

Relativamente alla contestata insostenibilità dell’offerta a causa degli oneri derivanti dal contratto di avvalimento, la società metteva poi in luce che tale aspetto non rientrava tra quelli per cui il RUP aveva chiesto spiegazioni all’impresa.

Il giudizio finale di inattendibilità dell’offerta, come pure il conseguente provvedimento di esclusione, avrebbe quindi dovuto essere preceduti da una più approfondita istruttoria in contraddittorio con l’impresa.

Sarebbe in particolare sfuggito al RUP che il contratto di avvalimento non prevede solo un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, bensì anche, quale controprestazione, l’obbligo di quest’ultima di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata una molteplicità di mezzi, risorse e strumentazioni ai fini dell’esecuzione dell’appalto, analiticamente indicati negli atti allegati allo stesso contratto di avvalimento.

Il giudizio di anomalia sarebbe stato quindi espresso sull’erroneo presupposto che i costi del contratto di avvalimento vadano ad aggiungersi a quelli indicati nelle giustificazioni dell’impresa, laddove invece la possibilità dell’ausiliata di disporre dei mezzi, delle risorse e delle strumentazioni previste nel contratto di avvalimento consentirà all’impresa aggiudicataria di conseguire significativi risparmi di spesa rispetto ai costi per mezzi, risorse e strumentazioni rappresentati nelle giustificazioni

In sostanza, non sarebbero state considerate le molteplici opportunità di risparmio derivanti dal contratto di avvalimento

2. Nella resistenza del Comune di Leporano, il TAR rigettava il ricorso, con dovizia di argomentazioni, e compensava le spese.

3. La società, rimasta soccombente, ha interposto appello alla stregua dei seguenti motivi.

I. Erroneità della decisione di prime cure nella misura in cui il TAR ha omesso l’esame delle doglianze spiegate dalla odierna appellante e, al contempo, non ha fatto corretta applicazione dei principi vigenti in materia di anomalia dell’offerta. Violazione dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016. Contraddittorietà della decisione .

Il TAR avrebbe mancato di considerare che l’offerta della Multi.Servizi è stata qualificata come in perdita solo in quanto la s.a. non ha dato ingresso alla considerazione delle economie e delle sovrastime evidenziate dall’esponente, qualificandole come inammissibili rimaneggiamenti dell’offerta.

Nella relazione giustificativa l’azienda aveva tuttavia spiegato che i “ pochi adeguamenti sono frutto delle migliori condizioni economiche, che nel frattempo, l’azienda è in grado di assicurarsi, ma limitatamente ai soli costi di gestione ed acquisto beni di consumo ....”

Quelle operate sarebbero dunque “compensazioni” del tutto ammissibili e non certo stravolgimenti dell’offerta tecnica ed economica, derivanti da migliori condizioni economiche che, nel frattempo, l’azienda è in grado di assicurarsi e quindi da economie sopravvenute.

Nemmeno sarebbe corretta l’enfasi posta dal TAR in merito alla rilevante riduzione dell’utile di impresa, pari a circa il 66% di quello originario, essendo noto che le compensazioni delle sottostime possono incidere finanche sull’utile esposto.

L’appellante ha ribadito inoltre che a, suo dire, la Commissione giudicatrice aveva valutato positivamente siffatte compensazioni, sebbene poi avesse contraddittoriamente motivato il giudizio di congruità in forza della sola circostanza, mai discussa o verificata prima di allora (si legge nel verbale del 17 gennaio, pag. 2, “ la Commissione ne prende atto oggi ”), della incidenza sull’utile del costo dell’avvalimento

Il TAR avrebbe quindi omesso di esaminare i vantaggi economici che la Multi.Servizi avrebbe conseguito dall’avvalimento, ampiamente dedotti innanzi al primo giudice, ancorché non illustrati nel procedimento di verifica di congruità, a causa della carenza di contraddittorio su tale profilo.

Al riguardo, la società ha ribadito che la possibilità di disporre dei mezzi, delle risorse e delle strumentazioni previste nel contratto di avvalimento, le avrebbe consentito di conseguire significativi risparmi di spesa rispetto ai costi per mezzi, risorse e strumentazioni rappresentati da Multi.Servizi nelle giustificazioni.

La società ha sottolineato, altresì, che la propria offerta prevede un ribasso estremamente contenuto (1,35%), sicché, a monte, non potrebbe risultare affetta da seri rischi di squilibri o di inaffidabilità.

Ha poi nuovamente evidenziato l’esistenza di economie connesse ai costi di gestione per alcuni mezzi di proprietà i quali, proprio in virtù del contratto di avvalimento (e degli obblighi ivi previsti a carico dell’ausiliaria), potranno (avrebbero potuto) essere abbattuti;

II Erroneità della decisione di prime cure nella misura in cui ha radicalmente omesso di sanzionare la manifesta violazione dei principi basilari del giusto procedimento e del pieno contraddittorio .

Parimenti errata sarebbe poi la decisione gravata nella misura in cui il TAR ha radicalmente omesso di esaminare la censura