Pubblicato il 09/04/2018

N. 02144/2018REG.PROV.COLL.

N. 02327/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2327 del 2008, proposto da:
Comune di Nove e Comune di Lusiana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati F L e A B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F L in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
T Maria Rosa, rappresentata e difesa dall'avvocato C M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Guido F. Romanelli in Roma, via Cosseria, 5;
B Livio, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00276/2007, resa tra le parti, concernente la sostituzione del segretario comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Chiara Lieto, su delega dell'avv. Lorenzoni, Silvestro Lazzari, su delega dell'avv. Mondin, e l’avvocato dello Stato M. S. Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- I Comuni di Nove e Lusiana hanno interposto appello nei confronti della sentenza 5 febbraio 2007, n. 276 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sez. I, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla dott.ssa T Maria Rosa avverso il provvedimento del Sindaco di Nove 1 aprile 1998 recante la comunicazione dell’intendimento dell’Amministrazione di nominare un nuovo segretario comunale al suo posto, nonché avverso le delibere consiliari dei due Comuni di approvazione della convenzione per la gestione associata del servizio di segretario comunale.

Allega l’appellante che, per effetto della riforma compiuta dall’art. 17, commi 70 e seguenti, della legge n. 127 del 1997, la posizione ordinamentale dei segretari comunali è mutata al punto da divenire questi funzionari legati da un rapporto fiduciario con il Sindaco in carica. Per tale ragione il Sindaco, una volta eletto, ha il potere di confermare o meno il segretario in carica e, nella seconda eventualità, di nominare, all’esito di un preciso procedimento, un nuovo segretario che rimane in carica per la durata del mandato elettivo. L’art. 2, comma 2, del d.l. n. 8 del 1999 ha chiarito che l’art. 17, comma 81, della legge n. 127 del 1997 si interpreta nel senso che i segretari in carica al momento dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 465 del 1997 si intendono confermati nell’incarico se il Sindaco non ha attivato il procedimento di nomina del nuovo segretario nel termine stabilito dalla disciplina transitoria di cui all’art. 15, comma 6, del d.P.R. n. 465 del 1997 (centoventi giorni dall’entrata in vigore del regolamento stesso). Nella vicenda in esame il Sindaco del Comune di Nove con nota in data 1 aprile 1998, successivamente notificata, ha comunicato alla dott.ssa T l’intenzione di nominare un nuovo segretario comunale, attivando in tale modo il procedimento di sostituzione, conclusosi con la nomina a segretario comunale del dott. L B.

2. - La sentenza appellata, all’esito di istruttoria, in accoglimento del ricorso, ha ritenuto illegittimi i provvedimenti di sostituzione della dott.ssa T e di nomina del nuovo segretario comunale, nella considerazione che la comunicazione di avvio del procedimento di sostituzione è pervenuta all’appellata oltre il termine di centoventi giorni dall’entrata in vigore del d.P.R. n. 465 del 1997, in specie in data 7 maggio 1998, a mezzo del messo comunale, e dunque un giorno dopo la scadenza del termine (il d.P.R. n. 465 del 1997 è entrato in vigore il 6 gennaio 1998, con la conseguenza che i centoventi giorni sono scaduti il 6 maggio successivo).

3. - L’appello deduce l’erroneità della sentenza nell’assunto che la dott.ssa T era a conoscenza dell’intenzione dell’Amministrazione di non confermarla, e che comunque già in data 2 aprile 1998 le era stato inviato il plico raccomandato a.r. contenente la comunicazione di avvio del procedimento di sostituzione;
sebbene detta raccomandata non sia stata ritirata dalla destinataria, essendole stato fatto l’avviso di giacenza il 3 aprile 1998, la comunicazione deve intendersi conosciuta allo scadere del periodo di compiuta giacenza (di cui all’art. 40 del d.P.R. n. 655 del 1982), e dunque il 3 maggio 1998, prima della scadenza del termine prevista per il 6 maggio successivo. Il Comune censura altresì la sentenza per avere ritenuto che la nota dell’1 aprile 1998 non abbia il contenuto dell’avviso del Sindaco di voler sostituire il segretario comunale, sulla base del venire meno del rapporto fiduciario, ma piuttosto di revoca della dott.ssa T dall’incarico ricoperto, illegittima in quanto sprovvista del corredo motivazionale idoneo a giustificare un siffatto provvedimento.

4. - Si è costituita in resistenza la dott.ssa T Maria Rosa, chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo in via subordinata i motivi di primo grado dichiarati assorbiti.

5. - Si è altresì costituita in giudizio, senza svolgere difese e rassegnare conclusioni, l’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali.

6. - All’udienza pubblica del 6 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo di appello critica la sentenza per non avere considerato che la nota sindacale di non conferma nell’ufficio di segretario comunale notificata all’appellata in data 7 maggio 1998, e dunque tardivamente, fa in realtà seguito ad una precedente comunicazione della medesima nota effettuata con plico raccomandato del 2 aprile 1998, non ritirato dalla destinataria, ma rispetto al quale si è perfezionata la compiuta giacenza il 3 maggio 1998, e dunque nel termine di legge enucleato dal combinato disposto dell’art. 17, comma 70, della legge n. 127 del 1997 e dell’art. 15, comma 6, del d.P.R. n. 465 del 1997.

Il motivo, seppure problematico, è infondato.

L’appellante invoca la disciplina di cui all’art. 40, comma 3, del d.P.R. n. 655 del 1982 (regolamento di esecuzione dei libri I e II del codice postale e delle telecomunicazioni), in forza del quale la comunicazione dell’atto amministrativo si perfeziona per il destinatario allorchè questi provveda al ritiro del piego, ovvero, per fictio iuris , al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza (precisando altresì che non assume rilievo l’art. 8 della legge n. 890 del 1982, concernente la notificazione degli atti giudiziari a mezzo posta).

Più precisamente, l’art. 40, comma 3, del d.P.R. n. 655 del 1982 precisa che « gli oggetti di corrispondenza che non abbiano potuto essere distribuiti e non siano stati chiesti in restituzione dai mittenti sono tenuti per un periodo di quindici giorni negli uffici di destinazione fatta eccezione per le stampe non fermo posta, per le quali il periodo è limitato a dieci giorni, e per le raccomandate, per le quali il peiodo di giacenza è di trenta giorni.

Deve essere dato avviso della giacenza di oggetti raccomandati od assicurati, che non abbiano potuto essere distribuiti, ai destinatari ed ai mittenti, se identificabili ».

Il punto problematico è se la procedura seguita con il plico raccomandato del 2 aprile 1998 sia corretta, atteso che l’appellata, nei propri scritti difensivi, in punto di fatto, allega che detto piego non è stato conservato presso l’ufficio postale, e soprattutto che non ha ricevuto avviso a mezzo raccomandata dell’avvenuto deposito, essendosi l’agente postale, che non aveva rinvenuto la dott.ssa T, limitato a lasciare un avviso alla porta d’ingresso (cfr. pag. 4 della memoria di costituzione).

Osserva il Collegio come davvero nel caso di specie la situazione sia ai limiti, in quanto l’appellata non nega la presenza dell’avviso, affermando però che era necessario l’invio dell’avviso di giacenza.

Ora, la giurisprudenza, principalmente formatasi con riferimento al processo tributario (per le peculiarità del regime delle notificazione che riguarda quel rito), ma con argomentazioni utili anche alla fattispecie in esame, in cui, vertendosi della comunicazione di un atto amministrativo, trova applicazione l’art. 40 del d.P.R. n. 655 del 1982, ritiene in prevalenza che (analogamente a quanto accade per l’invio della raccomandata informativa di cui all’art. 8 della legge n. 890 del 1982) occorra l’invio al destinatario dell’avviso di giacenza della raccomandata originaria, in assenza del quale adempimento si determina la nullità della notificazione dell’atto amministrativo (in termini Cass., trib., 7 dicembre 2016, n. 25095;
VI, 10 marzo 2017, n. 6242).

Si registra dunque un’interpretazione rigorosa dell’art. 40 del d.P.R. n. 655 del 1982, in qualche misura parametrata sulla disciplina della notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari di cui all’art. 8 della legge n. 890 del 1982, che è però verosimilmente l’unica che consente, in tema di giacenza delle corrispondenze, di dare un senso alla presunzione di conoscenza (ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ.), in capo al destinatario, alla scadenza del termine di compiuta giacenza.

Tale indirizzo giurisprudenziale, espressione di un bilanciamento tra l’interesse del notificante e quello del destinatario in assenza di una disposizione chiarificatrice, deve, ad avviso del Collegio, essere seguito anche nella controversia oggetto di scrutinio, non potendo la presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335 Cod. civ. operare relativamente ad un avviso, quale quello di giacenza, di tentativo di consegna, che non pone il destinatario nella condizione di conoscere il contenuto dell’atto indirizzatogli (in termini, con riguardo ad una fattispecie di comunicazione di verbale assembleare ad un condomino assente all’adunanza, anche Cass., II, 14 dicembre 2016, n. 25791).

2. - La reiezione del primo motivo di appello appare assorbente ai fini del decidere, in quanto ne discende la conferma della statuizione di primo grado in ordine alla tardiva comunicazione dell’intendimento di non confermare la dott.ssa T nell’incarico di segretario comunale, e dunque alla tardiva attivazione del procedimento di nomina del nuovo segretario.

Solo per completezza, in relazione a quanto previsto dall’art. 2, comma 2, del d.l. 26 gennaio 1999, n. 8, va evidenziato che il procedimento in questione risulta comunque tardivo anche a prescindere dalla comunicazione di non conferma della dott.ssa T.

Ed infatti la nomina del dott. B risale al 21 maggio 1998, ed è stata autorizzata dalla sezione regionale dell’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari il 19 maggio 1998;
la stessa convenzione intercomunale per la gestione associata delle funzioni di segretario comunale è stata approvata dal Comune di Nove con deliberazione consiliare del 7 maggio 1998. Risulta dunque chiaro che l’attivazione del procedimento di nomina del nuovo segretario comunale (di cui costituiscono atti prodromici l’autorizzazione dell’Agenzia e l’approvazione della gestione associata dell’ufficio da parte dei Comuni di Nove e Lusiana) è comunque tardiva rispetto al termine del 6 maggio 1998, anche a prescindere dalla disamina dei vizi riproposti (in via subordinata) dalla parte appellata in quanto assorbiti in primo grado.

3. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

La peculiarità e la complessità delle questioni trattate costituisce un giusto ed eccezionale motivo per compensare tra le parti le spese di giudizio.