Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-01-27, n. 202200575

Pubblicato il 27/01/2022

N. 00575/2022REG.PROV.COLL.

N. 04099/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4099 del 2021, proposto da
IS, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con IS, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa ed Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;

contro

IS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;

nei confronti

IS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
Vis s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione IS, IS, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IS e di IS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il Cons. Giorgio Manca ed uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Pellegrino, Testa, Bello e Fraccastoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La IS ha partecipato, in associazione temporanea con altre imprese, alla «procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la rete aeroportuale pugliese» , indetta da IS, risultando aggiudicataria (giusta determinazione del 6 ottobre 2020 della stazione appaltante).

L’aggiudicazione veniva impugnata dal raggruppamento con mandataria la IS (IS), che proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia incentrato sull’omessa segnalazione, da parte dell’aggiudicatario, di alcune vicende riguardanti gli amministratori di IS che avrebbero potuto integrare gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) , del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( Codice dei contratti pubblici ) e così determinare l’esclusione del raggruppamento.

Alla luce dei rilievi contenuti negli scritti difensivi, l’amministrazione si determinava ad una riapertura dell’istruttoria, all’esito della quale annullava l’aggiudicazione in favore del raggruppamento facente capo a IS , che veniva anzi esclusa dalla gara e sottoposta ad escussione della cauzione provvisoria prestata.

La stazione appaltante provvedeva quindi ad aggiudicare la gara al raggruppamento IS.

2. - Le predette determinazioni sono state impugnate da ISPuglia innanzi al T.a.r. per la Puglia, che ha respinto il ricorso ritenendo, nella specie, che l’omessa dichiarazione, da parte della IS , di una condanna alla reclusione di 2 anni ed 8 mesi per il reato di estorsione di cui all’art. 629 Cod. pen., disposta con sentenza del Tribunale di IS (non passata in giudicato) a carico di un soggetto che aveva in passato ricoperto il ruolo di socio di maggioranza di ISPuglia (sia pure “cessato” dal ruolo nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara), costituisca fattispecie autonomamente apprezzabile da parte della stazione appaltante come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) , del Codice dei contratti pubblici .

Sul punto il primo giudice richiama lo specifico precedente di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, V, IS, che ha considerato legittima l’esclusione dalla gara della società IS, partecipata dal socio unico IS, relativamente al cui socio di maggioranza (con una quota pari al 98,5% del capitale sociale) era stata omessa la dichiarazione di un significativo precedente penale.

Né, secondo il giudice di prime cure, assumerebbe rilevanza l’epoca in cui la condanna è intervenuta, considerato che in base ad un determinato orientamento del Consiglio di Stato il fatto andava comunque dichiarato in sede di partecipazione alla gara, a prescindere dal limite temporale dei tre anni dal fatto o dalla sentenza.

3. - La società soccombente ISIS. ha proposto appello, ribadendo i motivi già dedotti nel primo grado di giudizio alla luce dei rilievi contenuti nella sentenza impugnata.

4. - Si sono costituite in giudizio le società IS ed IS, concludendo per il rigetto dell’appello; in particolare, , le parti appellate sollecitano il deferimento della questione dell’esatto ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) , e commi 10 e 10- bis , del Codice dei contratti pubblici all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ritenendo esistente sul punto un contrasto giurisprudenziale con riguardo all’onere dichiarativo di cui ai predetti commi dell’art. 80 cit. , al fine di precisare quale arco temporale debba rilevare ai fini della dichiarazione di pregresse vicende cristallizzate in una sentenza di condanna non ancora definitiva e potenzialmente rilevanti quali gravi illeciti professionali.

In subordine, IS chiede che sia disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267, comma terzo, del Tfue, per il contrasto tra l’art. 80, comma 10- bis , del Codice dei contratti pubblici , se inteso nel senso proposto dall’appellante, ed il principio affermato dall’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, come interpretato dalla Corte di giustizia con sentenza del 19 giugno 2019 ( Meca S.r.l. c. Comune di AP , causa C-41/18).

5. - All’udienza del 13 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. - Con il primo motivo, l’appellante ISPuglia denuncia l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la condanna dell’ex socio, pur se il fatto e la sentenza risalgono a oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara, debba essere oggetto di valutazione nell’ambito del giudizio di affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) , del Codice dei contratti pubblici , deducendo