Pubblicato il 10/02/2020

N. 01008/2020REG.PROV.COLL.

N. 03351/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3351 del 2018, proposto da
Cosepuri s.c.p.a.., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M S e A S, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M S in Roma, al viale Parioli, n. 180;

contro

Unione dei Comuni Valli del Reno, Lavino e Samoggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F B, con domicilio digitale come da Registri di Giustizia;

nei confronti

“Re M” Consorzio s.c. a r.l.., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Romeo Tigre e Nicola Libero Zingrillo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, sez. II, n. 193/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Valli del Reno, Lavino e Samoggia e di “Re M” Consorzio s.c. a r.l..;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2019 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Bragagni e De Luca, per delega di Tigre e di Zingrillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con atto di appello, notificato nelle forme e nei tempi di rito, Cosepuri s.c.p.a., come in atti rappresentata e difesa, impugna la sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, evidenziata in epigrafe, che aveva respinto il proprio ricorso avverso la determina dirigenziale n. 333 in data 28/08/2017, con cui l’Unione dei Comuni Valli del Reno aveva disposto, relativamente al lotto in contestazione, l'aggiudicazione alla controinteressata Re M s.c.a.r.l. dell’appalto relativo all’affidamento del servizio di trasporto per i Comuni di Casalecchio di Reno, Monte S. Pietro.

2.- A sostegno del gravame, con unico, articolato motivo di doglianza, lamenta error in judicando , in relazione agli articoli 23, comma 16, 50, 83 commi 8 e 9,. 95 comma 10 e 97 del d. lgs. n 50/2016, sotto il duplice e concorrente profilo:

a ) della illegittima ammissione in gara della controinteressata, unico competitore in una procedura che aveva visto la partecipazione di due soli concorrenti, che aveva formalizzato la propria offerta omettendo la specifica e separata indicazione dei costi della manodopera;

b ) dell’abusivo ricorso al soccorso istruttorio che, legittimando la postuma evidenziazione della relativa voce di costo, si sarebbe risolto in una integrazione o modificazione dell’offerta economica.

3.- Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’appello, l’Unione dei Comuni Valli del Reno, Lavino e Samoggia e la controinteressata Re M s.c. a r.l.

4.- Alla pubblica udienza del 14 novembre 2019, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è fondato e va accolto.

2.- È oggetto di controversia la facoltà, per la stazione appaltante, di recuperare, con il ricorso al soccorso istruttorio, l’offerta che, in violazione della prescrizione di cui all’art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50/2016, ometta la esplicita indicazione dei “ propri costi della manodopera ” (ovvero degli “ oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ”).

Sul punto, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dalla richiamata disposizione, fatto salvo il caso in cui “ le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche ”, per il quale, in forza del canone di trasparenza e di una logica di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei riassunti principi la Corte è giunta sulla base del plurimo rilievo:

a ) che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “ discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo ”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza);

b ) che, pertanto, qualsiasi operatore economico “ ragionevolmente informato e normalmente diligente ” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27);

c ) che la regola opera “ anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione ”;

d ) che, nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di “ spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera ”, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “ materiale impossibilità ” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “ generare confusione ” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

3.- Sulle esposte premesse, deve considerarsi definitivamente chiarito (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604) che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera ed alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.

Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis , che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche dell'art. 95, comma 10).

4.- Sotto distinto profilo, nella fattispecie in esame non è dato ravvisare alcuna oggettiva impossibilità d’includere i predetti costi in offerta, dal momento che la modulistica di gara consentiva certamente una loro puntuale indicazione (come, del resto, è dimostrato dalla circostanza che l’appellante – che si duole della omissione del proprio competitore – ha puntualmente adempiuto all’obbligo nella predisposizione della propria offerta). Deve, per tal via, escludersi, in conformità ai principi richiamati, la possibilità di recuperare l’omissione attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.

5.- In definitiva, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va annullata l’aggiudicazione della gara a favore dei Re M s.c.a.r.l..

Ne discende la rimessione alla stazione appaltante, in prospettiva conformativa, di ogni verifica necessaria ai fini del prospettico subentro dell’appellante, che ne ha fatto istanza.

La domanda di ristoro dei danni per equivalente pecuniario, formulata in termini alternativi e dichiaratamente subordinati, va, allo stato, disattesa, in quanto condizionata dalla verifica della concreta praticabilità della tutela specifica, mediante affidamento della commessa.

L’incertezza del quadro normativo di riferimento, solo da ultimo ricomposto, legittima e giustifica l’integrale compensazione, tra le parti costituite, di spese e competenze di lite.