Pubblicato il 29/01/2024

N. 00894/2024REG.PROV.COLL.

N. 06947/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6947 del 2023, proposto da
Sisal Italia S.p.a. (precedentemente denominata Sisal Entertainment S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C G e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A R, L F, M P, A R e L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, G A e Bianca Maria Giudiceandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, n. 238 del 12 luglio 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e del Comune di Bolzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023, il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati L A e A M.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Provincia Autonoma di Bolzano, con provvedimento del 30 dicembre 2019, ha revocato il provvedimento del Presidente della Provincia del 3 aprile 2015, con cui ha autorizzato il sig. Massimo Temperelli (procuratore speciale della Sisal) alla raccolta di giocate tramite gli apparecchi da gioco appartenenti alla tipologia di cui all’art. 110, comma 6, lett. b), R.D. n. 773 del 1931, denominati VLT – Videoterminali, nell’esercizio “Match Point” sito a Bolzano, Piazza Mazzini, n. 46.

La Società interessata ha impugnato tale atto, nonché gli atti presupposti, dinanzi al TRGA, Sezione Autonoma di Bolzano, che, con la sentenza n. 238 del 12 luglio 2023, ha respinto il ricorso.

Di talché, la Sisal Italia s.p.a. ha proposto il presente appello, articolato nei motivi così sintetizzati:

Con il primo motivo di ricorso si impugna la sentenza n. 238/2023, resa dal Tribunale di Giustizia Amministrativa, Sezione Autonoma di Bolzano, con riferimento al capo con cui il Collegio ha respinto, ritenendolo infondato, il primo ed il secondo motivo del ricorso NRG 07/2020 dichiarando che la normativa provinciale in materia di sale giochi e, in particolare, i divieti di installazione e gli obblighi introdotti dalla Provincia Autonoma di Bolzano, non costituirebbero “regole tecniche” ai sensi dell’art. 1, punto 11, della Direttiva 98/34/CE.

Eccezione pregiudiziale di inapplicabilità alla Sisal Entertainment S.p.A., oggi denominata Sisal Italia S.p.A., delle disposizioni recate dall’art.

5-bis della Legge della Provincia Autonoma di Bolzano 13 maggio 1992, n. 13, introdotto dall’art. 1, comma 1, della Legge della Provincia Autonoma di Bolzano 22 novembre 2010, n. 13, e successivamente modificato con l’art. 8, comma 1, della Legge della Provincia Autonoma di Bolzano 24 maggio 2016, n. 10, introduttiva del comma 1-bis, e dall’art. 4, comma 2, della Legge della Provincia Autonoma di Bolzano 21 dicembre 2011, n. 15, introduttiva del comma 2- bis - Illegittimità del provvedimento di decadenza Prot. n. 7.1/73.09/284755 del 27.04.2018, notificato in data 02/05/2018 e di tutti gli atti, preesistenti e presupposti, impugnati con il presente ricorso.

Le disposizioni provinciali, essendo classificabili come “regole tecniche” ai sensi dell’art. 1, punto 11, della direttiva 98/34/CE, oggi sostituita dalla direttiva (UE) 2015/1535, avrebbero dovuto essere oggetto, prima della relativa promulgazione, della notifica preventiva alla Commissione Europea con conseguente obbligo di stand still.

Una normativa locale, quale quella di un Land e, per quanto di interesse, quella della Provincia Autonoma di Bolzano, finalizzata ad introdurre regole tecniche disciplinanti l’erogazione di un servizio che, come nel caso di specie, differiscono dalle disposizioni della normativa statale o, comunque, dalle disposizioni applicate nelle altre parti rilevanti dello Stato, sarebbe assoggettata alla procedura di informazione disciplinata prima dall’articolo 8, paragrafo 1, della Direttiva 34/98/CE e, oggi, dall’art. 5 della Direttiva (UE) 2015/1535, per cui, in caso di omessa attivazione di tale procedura di comunicazione preventiva nei confronti della Commissione UE, le disposizioni da essa recate sarebbero inopponibili ai relativi destinatari e, pertanto, non eseguibili.

In altri termini, le disposizioni della normativa provinciale oggi impugnate, che impongono considerevoli limitazioni alla libertà di insediamento di esercizi che pratichino l’attività di raccolta del gioco legale attraverso apparecchi ex art. 110, comma 6, TULPS, rientrerebbero nel novero delle “regole tecniche” di cui alla Direttiva 98/34/CE, applicabile al caso di specie “ratione temporis”, e oggi alla Direttiva UE 2015/1535 e, in quanto tali, avrebbero dovuto necessariamente essere sottoposte alla procedura di notifica preventiva e di “stand still” di cui agli artt. 8 e 9 della richiamata direttiva.

I servizi erogati nella sala di Piazza Mazzini, n. 46, attraverso gli apparecchi ex art. 110, comma 6, TULPS, pertanto, costituirebbero servizi della società dell’informazione così come definiti dall’articolo 1, punto 2, della Direttiva 98/34/CE, ovvero prestati dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica (ovvero attraverso le reti telematiche costituite dal Concessionario e collegate ai sistemi centrali dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) e a richiesta individuale di un destinatario del servizio.

Nella denegata ipotesi in cui non si ritenesse di poter procedere direttamente all’accoglimento della domanda proposta in via pregiudiziale principale, di accertamento e declaratoria della inopponibilità e della inapplicabilità nei confronti dei ricorrenti delle disposizioni provinciali in discorso, gli atti del giudizio dovrebbero essere trasmessi alla Corte di Giustizia Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, per verificare se le disposizioni introdotte dalla Direttiva 98/34/CE, in particolare quelle di cui agli artt. 1, punto 2) e punto 11), 8 e 9, e dalla vigente Direttiva UE 2015/1535, ostino a che una Provincia Autonoma facente parte di uno Stato membro possa introdurre, omettendone la comunicazione preventiva alla Commissione Europea, regole tecniche quali quelle introdotte dalla normativa provinciale impugnata.

Con il secondo motivo di ricorso si impugna la sentenza n. 238/2023, resa dal Tribunale di Giustizia Amministrativa, Sezione Autonoma di Bolzano, con riferimento al capo con cui il Collegio ha respinto, ritenendolo infondato, il quarto motivo del ricorso NRG 7/2020 dichiarando inesistente un effetto espulsivo dell’offerta di gioco legale determinato dalla legislazione provinciale impugnata e dichiarando manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni provinciali “de quibus” sollevata con riferimento all’articolo 41 della Costituzione.

Violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 2, 3, 4, comma 1, 41, 117, 118, Cost., violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui all’articolo 7, D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (Decreto Balduzzi), violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui all’articolo 1, D. Lgs. n. 496/1948 e articolo 4, D.L.

8.7.2002 n. 138. Eccesso di potere nella forma dello sviamento, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione dei principi di unicità dell’ordinamento, ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia manifesta. Eccezione di manifesta illegittimità costituzionale.

Il TGRA, Sezione Autonoma di Bolzano, nel motivare la sentenza impugnata, sarebbe giunto alla errata conclusione che la normativa provinciale contestata dalla ricorrente non produca alcun effetto espulsivo o eccessivamente limitativo della offerta di gioco legale sul territorio del Comune di Bolzano e, in generale, della Provincia Autonoma di Bolzano, non avendo esaminato l’ulteriore rilievo sollevato dalla ricorrente ovvero se la marginalizzazione del gioco legale, accertata nella CTU resa dal Prof. Cesare P in altri giudizi, determini o meno una eccessiva compressione del presidio di Pubblica Sicurezza di competenza esclusiva statale in base al disposto dell’art. 117, comma 2, lett. h), Cost.

L’elaborazione della giurisprudenza della Corte Costituzionale e della giustizia amministrativa sono pervenute negli ultimi dieci anni a consolidare il principio in forza del quale le Regioni e le Province Autonome hanno legittimazione a legiferare in materia di gioco con vincita in denaro per la tutela della salute pubblica, materia che l’articolo 117, comma 3, Cost., individua come ambito di legislazione concorrente in riferimento al quale, conseguentemente, in forza dell’art. 117, comma 4, Cost., lo Stato introduce e disciplina i principi fondamentali nel rispetto dei quali le Regioni e le Province Autonome esercitano il proprio potere legislativo concorrente.

L’esigenza di equilibrio e proporzionalità tra le azioni legislative dello Stato da una parte, a tutela della Pubblica Sicurezza, e delle Regioni e Province Autonome, dall’altra, a tutela della salute, sarebbe stata recepita dal legislatore statale introducendo le disposizioni di cui all’art. 1, comma 936, legge 28 dicembre 2015 (Legge di Stabilità 2016) che ha affidato alla Conferenza Unificata il mandato a raggiungere una Intesa finalizzata a definire le caratteristiche dei punti di vendita dove si raccoglie gioco pubblico nonché i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale al fine di garantire i migliori livelli di sicurezza per la tutela (i) della salute pubblica;
(ii) dell’ordine pubblico;
(iii) della pubblica fede, il tutto quindi, coerentemente e proporzionalmente rispetto al rappresentato intento iniziale e perdurante della legislazione statale introdotta sin dal 2002 al fine di riorganizzare l’amministrazione e la gestione del settore del gioco legale.

La finalità di garantire la tutela della salute pubblica e della pubblica sicurezza consentirebbe una equilibrata distribuzione nel territorio delle reti di offerta del gioco pubblico al fine di evitare il formarsi di ampie aree nelle quali l’offerta di gioco pubblico sia o totalmente assente o eccessivamente concentrata,

Sarebbe evidente la limitatezza del capo della sentenza in contestazione la quale, attraverso il mero rinvio alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1618 del 2019, statuisce che l’effetto della legislazione adottata dalla Provincia Autonoma di Bolzano non sia espulsiva delle reti di raccolta del gioco legale, senza considerare che, come anche emerge dal documento peritale redatto dal Prof. P e posto a fondamento della richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 1618 del 2019, l’effetto prodotto dalla contestata legislazione è quello della marginalizzazione della offerta di gioco legale destinata ad essere ridotta e concentrata, per quanto concerne nello specifico il Comune di Bolzano, ai margini della Città in una superficie pari a 1,67 Kmq, equivalente ad appena il 3,2% della superficie urbana complessiva.

Gli operatori del gioco legale sarebbero esposti continuamente alla interpretazione soggettiva delle norme da parte delle Amministrazioni preposte ai controlli che, tempo per tempo, in qualsiasi momento, potrebbe variare includendo tra i luoghi sensibili strutture o luoghi non riconducibili in modo univoco e preventivo alle macrocategorie individuate dal legislatore provinciale, per cui l’effetto espulsivo, anche se formalmente oggi non esistente, è potenzialmente sussistente.

L’effetto espulsivo sarebbe sostanzialmente congenito alla normativa in esame che, pertanto, dovrebbe ritenersi “espulsiva” dell’offerta di gioco legale e, quindi, illegittima.

La CTU del Prof. P, infatti, sarebbe stata resa sulla base di una interpretazione non certa, oggettiva e assoluta, ma momentanea e soggettiva, proposta dalla Provincia Autonoma di Bolzano in relazione ai giudizi nell’ambito dei quali è stata disposta, ma che ben potrebbe essere nel quotidiano modificata con effetti diametralmente opposti rispetto a quelli accertati in sede peritale, come l’autore della consulenza ha avuto cura di diligentemente evidenziare.

L’effetto “espulsivo” e comunque eccessivamente limitativo dell’efficacia della normativa statale dettata in materia di giochi ai fini della tutela della pubblica sicurezza rappresenterebbe una illegittima compressione delle competenze legislative statali previste dall’articolo 117, comma 2, lett. h), Cost.

La normativa in considerazione, peraltro, profilo anche questo accertato dalla perizia del Prof. P, sul lungo termine, sarebbe destinata a realizzare l’effetto diametralmente opposto rispetto a quello perseguito dal legislatore provinciale, ovvero quello di minare la salute dei giocatori problematici e patologici, considerato che l’azione degli operatori si concentrerà maggiormente su di essi in quanto, rispetto ai giocatori sociali, ovvero alla stragrande maggioranza dei giocatori, disposti a spostarsi anche di molto per poter accedere al gioco.

Con il terzo motivo di ricorso si impugna la sentenza n. 238/2023, resa dal Tribunale di Giustizia Amministrativa Regionale, Sezione Autonoma di Bolzano, con riferimento al capo con cui il Collegio ha respinto, ritenendolo infondato, il quinto motivo del ricorso NRG 06/2020 [rectius: 07/2020] dichiarando la portata non vincolante dell’Intesa di cui all’art. 1, comma 936, della legge n. 208/2015 e rilevando che tale Intesa, comunque, avrebbe riconosciuto la piena validità delle normative vigenti.

Violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 2, 3, 17, 41, 117, 118, Cost., violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui art. 1, comma 936, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016). Eccesso di potere nella forma dello sviamento, carenza di motivazione, violazione dei principi di unicità dell’ordinamento, ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia manifesta.

Il legislatore statale, con la disposizione di cui all’articolo art. 1, comma 936, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, ha individuato nell’intesa tra Governo, Regioni ed Enti Locali, da raggiungersi in sede di Conferenza Unificata, lo strumento per la risoluzione della ormai comunemente nota “questione del territorio” ovvero del dissidio intervenuto tra legislatore nazionale e legislatori locali in tema di distribuzione sul territorio dei punti di offerta dei giochi pubblici.

L’intesa è stata raggiunta e sottoscritta da Stato, Regioni e Province Autonome in data 07.09.2017 e uno dei principi cardine che essa ha suggellato è l’impegno assunto dalle Regioni, dalle Province Autonome e dai Comuni ad introdurre nuove regole distributive ispirate ai principi di “non eccessiva concentrazione dell’offerta di gioco pubblico” e non “ghettizzazione dell’offerta di gioco pubblico mediante l’introduzione di norme e regolamenti espulsivi”.

L’Intesa prospetta la possibilità che, a livello locale, possano essere promosse normative o regolamentazioni tecniche più severe di quella nazionale solo e limitatamente in relazione ai punti specificamente individuati dal paragrafo 5.

Le uniche ipotesi in cui le Regioni e le Province Autonome potrebbero adottare disposizioni legislative più severe rispetto a quelle adottate dal legislatore nazionale sarebbero quelle indicate nel paragrafo 5 dell’Intesa in considerazione.

L’interpretazione corretta della disposizione recata dall’articolo 1, comma 936, legge 28 dicembre 2015, alla luce della gradazione delle fonti del diritto, dovrebbe essere, invece, la seguente:

a) l’intesa ex art. 8, comma 6, legge n. 131 del 5 giugno 2003, sottoscritta in data 07/09/2017 in sede di Conferenza Unificata in esecuzione del disposto di cui all’art. 1, comma 936, legge 28 dicembre 2015, n. 208, avrebbe valore vincolante ed immediatamente esecutivo per i firmatari, ovvero Stato, Regioni, Province Autonome e Comuni;

b) il Decreto Ministeriale citato nella riferita disposizione legislativa, dal canto suo, in quanto atto regolamentare emanabile solo in previsione di apposita legge e nell’ambito delle competenze del Ministro, deve recepire i contenuti dell’Intesa onde renderli vincolanti per le strutture amministrative di riferimento, ovvero l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli come riferimento per la predisposizione dei modelli delle reti distributive da recepire nei bandi di gara per l’affidamento delle concessioni abilitanti alla raccolta del gioco attraverso canale fisico.

L’Intesa, pertanto, non sarebbe priva di effetti come la sentenza impugnata afferma, ma, all’opposto, sarebbe atto valido, cogente ed immediatamente esecutivo per la Provincia Autonoma di Bolzano ed il Comune di Bolzano.

La normativa provinciale impugnata, con particolare riferimento al Comune di Bolzano, avrebbe contraddetto palesemente i principi avendo l’effetto di ghettizzare l’offerta di gioco sostanzialmente trasferendola in una zona periferica della città principalmente adibita ad ospitare strutture industriali e, quindi, con limitatissimi spazi commerciali per l’utile ricollocazione dei negozi di gioco lecito.

La sala giochi oggetto del provvedimento di decadenza impugnato era preesistente rispetto all’introduzione delle disposizioni di legge della Provincia Autonoma di Bolzano contestate, per cui tale sala dovrebbe ritenersi un investimento pregresso e, in quanto tale, da salvaguardare e tutelare in base agli impegni assunti dalla Provincia Autonoma di Bolzano con la sottoscrizione dell’Intesa.

A quanto sopra si aggiunga che, come rilevato in sede di ricorso, la Conferenza Unificata ha individuato un arco temporale di tre anni per l’implementazione dei nuovi criteri distributivi della rete dei giochi pubblici.

Con il quarto motivo di ricorso si impugna la sentenza n. 238/2023, resa dal Tribunale di Giustizia Amministrativa Regionale, Sezione Autonoma di Bolzano, con riferimento al capo con cui il Collegio ha respinto, ritenendolo infondato, l’ultimo motivo del ricorso NRG 07/2020.

Violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 2, 3, 17, 41, 117, 118, Cost., violazione di legge sotto il profilo del contrasto con le disposizioni di cui all’art. 54, comma 1, n. 1, D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670. Eccesso di potere nella forma dello sviamento, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione dei principi di unicità dell’ordinamento, ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia manifesta.

In assenza di una apposita mappatura ufficiale da parte della Provincia Autonoma e/o del Comune che avrebbe dovuto essere prevista da parte della Giunta Provinciale in sede di regolamentazione esecutiva ex art. 54, comma 1, n. 1, DPR 670/1972, sarebbe impossibile per gli operatori privati del settore del gioco pubblico riuscire a individuare, in via interpretativa, quali strutture possano o non possano rientrare tra i luoghi sensibili oggetto dell’elenco di cui all’art.