Pubblicato il 28/07/2022

N. 06636/2022REG.PROV.COLL.

N. 08423/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8423 del 2016, proposto da
P R, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Taranto, n. 18;

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Soprintendenza della Belle Arti e del Paesaggio di Salerno e Avellino, Comune di Ascea, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, n. 2058/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 18 luglio 2022 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato A B in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams";

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante P R, in data 4.12.2006, ha presentato al Comune di Ascea progetto di variante per la parziale sopraelevazione del fabbricato di sua proprietà, sito alla Via Sauro, Fraz. Marina.

Lo stesso precisa che la modesta sopraelevazione riguarda una sola parte del preesistente fabbricato (già assentito anche ai fini paesaggistici), senza alterare il profilo della sottostante costruzione, né il paesaggio circostante, essendo inserito al centro della cortina edilizia dell’abitato di Ascea (zona B di P.R.G.).

2 – Il Comune, con l’atto n. 3590 del 22.2.2007, ha concesso la richiesta autorizzazione, ai sensi dell’art. 159 del D. Lgs. 22.1.2004 n. 42, condividendo e recependo il parere espresso dalla Commissione Edilizia Tutela Beni Ambientali del 22.2.2007 n. 224, che ha vagliato favorevolmente le caratteristiche dell’intervento, seppur con prescrizioni.

3 – Con nota n. 13014 del 19.9.2007, il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Ascea ha rappresentato che la Soprintendenza di Salerno, con nota prot. n. 18048 del 21.6.2007, ha comunicato di aver disposto l’annullamento dell’autorizzazione sindacale del 22.2.2007 con provvedimento del Soprintendente del 24.5.2007.

4 – Con ricorso avanti il TAR per la Campania, l’appellante ha impugnato tale nota, unitamente al decreto del 21.6.2007 della Soprintendenza, contestando: - la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, nonché l’inosservanza dell’art. 10 bis della legge n. 241/90;
- l’inammissibilità delle valutazioni di merito sottese all’annullamento ed il difetto di motivazione e d’istruttoria del decreto soprintendentizio sotto svariati profili.

4.1 – Il TAR adito, con l’ordinanza n. 1145/08 del 14.11.2008, “ considerato che sembra allo stato sufficiente il fumus ”, ha accolto la domanda cautelare del ricorrente, per l’effetto il Comune di Ascea ha rilasciato il permesso di costruire n. 12541 del 26.3.2009 e l’intervento è stato realizzato ed ultimato (certificato di agibilità del 3.1.2012).

5 – Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR adito ha tuttavia respinto il ricorso.

Il ricorrente originario ha impugnato tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

6 – Con il primo motivo contesta il rigetto da parte del TAR del I e II motivo di ricorso, con cui aveva dedotto, rispettivamente, la mancata partecipazione di avvio del procedimento preordinato all’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica e l’omessa notifica del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. 241/90.

In particolare, sottopone a critica il passaggio della sentenza impugnata in cui si afferma che “ l’obbligo partecipativo deve ritenersi, nella specie, regolarmente assolto da parte del Comune di Ascea mediante inoltro all’interessalo della nota prot. n. 5706 del 20.4.2007, con la quale si comunicava l’invio della pratica edilizia alla Soprintendenza per il prescritto esercizio del potere di controllo ” .

Al riguardo, precisa di non aver mai ricevuto alcuna comunicazione preventiva e tantomeno la nota prot. n. 5706 del 20.4.2007 del Settore Tecnico del Comune di Ascea;
rileva inoltre l’assenza dell’attestazione del Comune di aver eseguito il contestuale invio al privato interessato, come prescritto dall’art. 159 D. Lgs. 42/2004 (già nel testo vigente ratione temporis, ex art. 26 D. Lgs. 24 marzo 2006 n. 157), nonché di qualsivoglia documentazione attestante il ricevimento della nota da parte del destinatario.

6.1 – Da un altro punto di vista, l’appellante critica la decisione del TAR nel punto in cui afferma che “ in subiecta materia risulti senz’altro applicabile, in guisa assorbente, il canone decisorio antiformalistico di cui all’art. 21 octies L. 241/90: onde la mancanza di partecipazione procedimentale non può ritenersi idonea a legittimare in jure la demolizione dell’atto impugnato, le quante volte il ricorrente non dimostri la prospettica e concreta utilità della stessa e, cioè che, ove fosse stato reso edotto dell’avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell’Amministrazione procedente ”.

Al riguardo, l’appellante prospetta che l’art. 21 octies L. 241/90 trova applicazione solo riguardo ai provvedimenti a natura vincolata e tale non sarebbe l’annullamento ministeriale, ex art. 159 D. Lgs. 42/2004, espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Autorità amministrativa;
inoltre, a mente dello stesso art. 21 octies L. 241/90 cit., sarebbe, in ogni caso, l’Amministrazione (non il ricorrente) onerata di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Tanto precisato, deduce che l’amministrazione non ha dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, come, invece, asserisce apoditticamente la sentenza impugnata.

In ogni caso, evidenzia di aver depositato in giudizio ben due relazioni tecniche (la prima depositata il 12.11.2008 e la seconda il 20.4.2016), corredate da fotografie, che smentirebbero sia le motivazioni del decreto di annullamento, sia quelle (postume) inammissibilmente integrate in sede difensiva dalla stessa Amministrazione.

6.2 – L’appellante contesta anche il rigetto del secondo motivo di ricorso, dove il TAR ha affermato che il preavviso di provvedimento negativo, ex art. 10 bis della l. 241/90, non troverebbe applicazione “ nei procedimenti volti all’annullamento, in tempi stretti e perentori, dell’autorizzazione paesaggistica sub specie di riesame di quell’atto da parte dell’Autorità statale, e che si configura come una fase di riscontro della già ritenuta possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi (cfr. C.S.