N. 04469/2013REG.PROV.COLL.

N. 07393/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 7393 del 2010, proposto da:
Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato R P, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

contro

Sita S.p.A., in persona dei legali rappresentanti in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati E C, C C, A S, con domicilio eletto presso C C in Roma, via Panama 74, Int. 8;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE III, n. 2066/2010, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sita S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati Panariello e Colapinto;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza del TAR della Campania n. 2066/2010, oggetto dell’odierno gravame, ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata e, per l’effetto, dichiarato la nullità, ai sensi dell’art. 21- septies della Legge n.241/90, per violazione del giudicato, formatosi con la sentenza n. 1470/2004 di questo Consiglio di conferma della sentenza del TAR della Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 514/1994, del decreto dirigenziale n.0561-02 del 01.08.2005, reso dal Dirigente del Settore Fondo Nazionale Trasporti presso l’area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità della Regione Campania, comunicato alla ricorrente in data 08.08.2005, con il quale è stato decretato “ di non accogliere la richiesta di ripiano formulata dalla Sita s.p.a con atto di diffida del 06.04.2005 ”, nonché della nota endoprocedimentale prot. n.0501348 del 09.06.2005.

2. Il primo ha fondato le suddette conclusioni sui seguenti motivi: 1) ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione secondo la quale la controversia in esame riguarderebbe un rapporto obbligatorio tra le parti, avente ad oggetto i rimborsi delle agevolazioni tariffarie e, quindi, i corrispettivi pretesi per lo svolgimento del servizio, in relazione ai quali la ricorrente farebbe valere una posizione di diritto soggettivo di credito, il cui titolo sarebbe rappresentato dal riconoscimento avvenuto per effetto della decisione del Consiglio di Stato n.1470/2004, con conseguente pertinenza della vicenda contenziosa alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. Secondo il Tribunale, infatti, vi è giurisdizione esclusiva del g.a., vertendosi in materia di servizi pubblici ed, in particolare, in tema di ripiano delle minori entrate derivanti alle imprese di trasporto pubblico locale in relazione alle agevolazioni tariffarie applicate. Il diritto patrimoniale ai contributi di esercizio spettanti alle predette imprese nasce, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, non direttamente dalla legge, ma da una manifestazione di volontà della regione espressa nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali;
pertanto la posizione di suddette imprese, che lamentano la insufficiente espansione del proprio diritto, in conseguenza dell’illegittima determinazione del contributo, ha consistenza di interesse legittimo e la relativa azione rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 2) Dall’esame sia della sentenza del T.A.R. Salerno n.514/94 sia della citata decisione del Consiglio di Stato (che ha confermato la pronuncia del giudice di prime cure) sia anche del ricorso introduttivo di quel giudizio, emerge che quest’ultimo, peraltro precedente sia alla introduzione dell’art.21bis Legge n.1043/1971 sia alla decisione dell’Adunanza Plenaria n.1/2002, aveva ad oggetto non solo l’ “ annullamento ” del silenzio-rifiuto, ma anche l’accertamento della esistenza di un credito vantato nei confronti dell’Amministrazione. Infatti, quanto alla sentenza n.514/94 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione distaccata di Salerno, sebbene nel dispositivo vi sia la mera declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione sull’istanza di parte, nella parte motivazionale può leggersi che tale illegittimità deriverebbe dalla sussistenza di “ un preciso onere da parte della Regione Campania di pronunciarsi espressamente, procedendo al ripiano dei minori ricavi, una volta accertata l’esistenza, alla data di riferimento indicata dalla legge, di agevolazioni tariffarie derivanti da atti, legislativi o amministrativi, emanati dalla Regione Campania ”. Quanto, invece, alla decisione del Consiglio di Stato n.1470/2004, deve apprezzarsi come, nonostante nel dispositivo vi sia solo la formula del respingimento dell’appello, nella motivazione, invece, si operi uno svolgimento di ampio respiro sull’argomentazione inerente alla fondatezza della pretesa sostanziale in relazione ai minori introiti per il rilascio di abbonamenti ordinari con agevolazione tariffaria.

2.1. Il primo Giudice ha concluso, però, che spetta al giudice dell’ottemperanza la verifica della concreta estensione oggettiva del giudicato anche alla luce di eventuali sopravvenienze normative.

3. Con atto d’appello notificato il 20 luglio 2010, depositato l’11 agosto 2010, la Regione Campania, propone le seguenti censure alla pronuncia oggetto di gravame. In particolare: a) vi sarebbe difetto di giurisdizione del g.a., secondo l’insegnamento contenuto nella sentenza della Corte cost. 204/2004, trattandosi di rapporto obbligatorio tra le parti;
b) non sarebbe ravvisabile alcuna nullità del diniego per violazione del giudicato, perché la sentenza del TAR Campania, sez. staccata di Salerno, n. 514 del 3 ottobre 1994 (confermata da quella del Consiglio di Stato VI, 23 marzo 2004, n. 1470) si sarebbe limitata ad affermare la presenza in capo alla Regione di un obbligo di pronunciarsi e non avrebbe, invece, accertato la fondatezza della pretesa di SITA S.p.a. ai presunti crediti dalla stessa vantati. Pertanto il diniego opposto dalla stessa appellante nel 2005 sarebbe rispettoso dei dicta giurisdizionali. Infatti, il suddetto diniego spiegherebbe come le somme invocate dalla SITA in parte non siano dovute, in parte siano già state ripianate per gli anni 1987-1999.

4. In data 25 agosto 2010 SITA S.p.a. depositava memoria di costituzione ed in data 30 agosto 2010 appello incidentale con i quali si opponeva alle ragioni dell’appellante e reiterava le censure di legittimità spiegate con il ricorso introduttivo e dichiarate assorbite dal primo Giudice. Nell’atto in questione possono, infatti, apprezzarsi i seguenti motivi: 1) non vi sarebbe difetto di giurisdizione del g.a., perché si verterebbe in ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 21- septies , comma 2, l. n. 241/1990, nel testo vigente all’atto della proposizione del ricorso di primo grado. Inoltre, anche se si ritenessero gli atti impugnati non nulli, ma illegittimi, seguendo le indicazioni di Corte cost. 204/2004 non si potrebbe dubitare della natura di interesse legittimo della posizione giuridica di SITA, perché anche laddove dovesse configurarsi un rapporto diritto- obbligo non potrebbe trascurarsi la presenza di un momento autoritativo in capo all’amministrazione regionale;
2) le sentenze non si sarebbero limitate ad accertare l’obbligo di provvedere della Regione, ma avrebbero appurato la spettanza del rimborso e, comunque, anche laddove si ritenesse diversamente, la Regione non poteva motivare il diniego in contrasto con quanto affermato nei suddetti dicta, in quanto la sentenza del Consiglio n. 1470/2004 avrebbe acclarato che: a) le agevolazioni tariffarie devono essere interamente rimborsate dalla regione sulla base delle differenze di prezzo di ogni singolo biglietto di viaggio;
b) gli importi scontati sono agevolazioni tariffarie che devono essere ripianate;
c) anche gli abbonamenti ordinari rientrano tra le agevolazioni da ripianare. In via incidentale se non dovesse riscontrare nullità invoca annullamento;
3) in via incidentale ripropone i motivi di legittimità non scrutinati dal TAR (pag. 12-21);
4) pone l’accento sul fatto che deve ritenersi abbandonata l’eccezione, disattesa in primo grado, su di una presunta quietanza che proverebbe l’estinzione del credito vantato dall’appellante.

5. In data 31 maggio 2013 SITA S.p.a. ha depositato memoria difensiva con la quale ha dedotto che : 1) dopo la sentenza del Consiglio di Stato, 23 marzo 2004, n. 1470, resta da discutersi solo del quantum , ma non dell’ an relativo al credito dalla stessa vantato nei confronti della Regione Campania;
2) quanto al difetto di giurisdizione opposto dall’appellante vi sarebbe violazione dell’art. 101 comma 1 c.p.a., poiché non si censura la pronuncia ma ci si limita a riproporre il motivo di primo grado. Inoltre, sarebbe erronea la prospettazione dell’appellante nella parte in cui sostiene la giurisdizione del g.o., atteso che non si tratta della liquidazione di corrispettivi nel rapporto tra amministrazione e utente, ma di oneri derivanti da agevolazioni tariffarie, quindi anche secondo le direttrici offerte da Corte cost. 204/2004 in ordine alla latitudine della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, non potrebbe che concludersi per la presenza della giurisdizione del g.a. Un ulteriore motivo andrebbe rintracciato nella circostanza che i disciplinari di concessione sono accordi sostitutivi peri quali vi è la giurisdizione del g.a. ex art. 11 comma 5 l. 241/90, nel testo vigente alla proposizione del ricorso di primo grado. 3) Il primo motivo di merito sarebbe inammissibile, perché non censura il ragionamento della sentenza gravata. 4) il g.a. non aveva limiti decisori, come successivamente statuito dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1/2002, atteso che tali limiti discendono dall’art. 21 bis l. TAR all’epoca della sentenza del TAR non vigente.

DIRITTO

1. L’appello principale è fondato nei limiti di cui in motivazione, il Collegio, però, ritiene di non avere elementi sufficienti per poter decidere i motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice, essendo necessario disporre all’uopo consulenza tecnica d’ufficio sui motivi di diniego opposti dall’amministrazione regionale all’accoglimento dell’istanza di ripiano avanzata dall’odierna appellata.

2. La controversia all’attenzione del Collegio concerne la pretesa adozione da parte della Regione Campania della richiesta di ripiano delle minori entrate per facilitazione tariffarie formulata dall’appellata, titolare del servizio di trasporto pubblico locale. La base normativa di riferimento è rappresentata dalla l. n. 160/1989 e dalla l.r. Campania n. 9/1987.

3. Preliminarmente, il Collegio deve essere respinta l’eccezione proposta dalla regione Campania circa il difetto di giurisdizione del g.a. a favore del g.o. Premesso che non può invocarsi la giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi del comma 2 dell’art. 21- septies , l. n. 241/1990, nel testo vigente all’epoca della proposizione del ricorso di primo grado (disposizione ora transitata nell’art 133, comma 1, lett. a), punto 5) c.p.a.), perché non si è in presenza di atto nullo per violazione od elusione del giudicato, deve ribadirsi la sussistenza della giurisdizione del g.a., vertendosi in materia di servizi pubblici. Una corretta lettura della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, consente di concludere che la giurisdizione esclusiva del g.a. non possa dirsi esclusa, come vorrebbe l’appellante, ogni qualvolta venga azionato un diritto soggettivo, giacché una simile conclusione sovrapporrebbe, paradossalmente, le condizioni di esistenza della giurisdizione esclusiva a quelle della giurisdizione generale di legittimità. Il Giudice delle leggi, al contrario, ha ritenuto non conforme al dettato costituzionale l’attribuzione delle controversie al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, qualora le stesse risultino del tutto sganciate dall’esercizio del potere pubblicistico. In questo senso la Consulta precisa che: “ il riferimento ad una materia (i pubblici servizi) dai confini non compiutamente delimitati (se non in relazione all’ipotesi di concessione prevista fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), quanto, e soprattutto, quello a “tutte le controversie” ricadenti in tale settore rende evidente che la “materia” così individuata prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive in essa coinvolte: sicché, inammissibilmente, la giurisdizione esclusiva si radica sul dato, puramente oggettivo, del normale coinvolgimento in tali controversie di quel generico pubblico interesse che è naturaliter presente nel settore dei pubblici servizi. Ma, in tal modo, viene a mancare il necessario rapporto di species a genus che l’art. 103 Cost. esige allorché contempla, come “particolari”, rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ”. Pertanto, le controversie in materie di servizi pubblici attratte nell’alveo della giurisdizione esclusiva sono quelle nelle quali l’amministrazione opera in veste di autorità, pur se i rapporti tra amministrazione ed amministrato possano anche essere declinati nelle forme della relazione giuridica: diritto-obbligo. Nella fattispecie il riconoscimento del diritto di credito a favore della società titolare del servizio di trasporto pubblico locale passa attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo adottato dall’amministrazione regionale in veste d’autorità, sicché pur se questo porta al riconoscimento di un diritto soggettivo, non v’è dubbio che la controversia insorta sullo stesso appartenga alla giurisdizione esclusiva del g.a.

4. Nel merito appare fondata la censura dell’appellante principale, secondo la quale il giudicato venutosi a formare con la sentenza n. 1470/2004 di questo Consiglio di conferma della sentenza del TAR della Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 514/1994, non ha statuito circa l’ an della richiesta patrimoniale dell’odierna appellata. Plurimi indizi inducono ad una simile conclusione: 1) la sentenza del TAR Campania, Sezione staccata, Salerno, sia nel dispositivo che nella motivazione si limita ad accertare l’illegittima del silenzio-inadempimento della Regione Campania;
2) la sentenza n. 1470/2004 di questo Consiglio alla pag. 3 precisa in modo inequivocabile che: “Al fine di delimitare l’oggetto della presente controversia, va precisato che essa concerne la legittimità del silenzio rifiuto opposto dalla Regione Campania alla diffida mediante la quale la S.p.a. S.I.T.A., nella qualità di esercente linee di trasporto regionali, ha richiesto il ripiano…La controversia non investe quindi la fondatezza nel merito di ognuna delle richieste avanzate dalla Società ma piuttosto la sussistenza in capo alla Regione di un obbligo di pronunciarsi espressamente sulle stesse, procedendo poi al ripiano dei minori ricavi una volta accertato il ricorrere dei presupposti legali”;
3) la sentenza di questo Consiglio che ha confermato la pronuncia di primo grado è stata adottata a seguito di appello proposto dalla sola amministrazione regionale ed in assenza di appello incidentale da parte di SITA S.p.a., che si è limitata a sostenere l’infondatezza dell’appello, sicché, onde evitare di ritenere che il Giudice d’appello sia incorso nel vizio di ultrapetizione, non può che ritenersi che si sia espresso solo entro i limiti del decisum di primo grado, che come detto attiene alla mera illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione regionale;
4) la diffusa motivazione con la quale il Consiglio tratta dell’obbligo gravante sulla Regione Campania di provvedere a ripianare i debiti derivanti da agevolazioni tariffarie si spiega con la necessità di confutare il primo motivo d’appello della Regione Campania, secondo il quale legittimato passivo doveva intendersi, invece, il Fondo Nazionale Trasporti e con la necessità di rispondere agli ulteriori motivi d’appello proposti dalla Regione Campania attraverso i quali la stessa intendeva dimostrare di potersi sottrarre sia pure in parte qua all’obbligo di fornire risposta all’istanza avanzata da SITA S.p.a.

5) Pertanto, non può ritenersi fondato il ragionamento svolto dalla sentenza gravata che merita di essere riformata. Conseguentemente, vanno trattati quei motivi di legittimità non esaminati dal primo Giudice e riproposti correttamente da SITA S.p.a. in grado d’appello, ma solo all’esito dell’espletanda consulenza tecnica che verrà disposta con separata ordinanza.

6) Riserva le spese al definitivo.