Pubblicato il 10/02/2021

N. 01247/2021REG.PROV.COLL.

N. 08660/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8660 del 2020, proposto dalla società H.C. Hospital Consulting s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A B, M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Aria s.p.a. Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti della Regione Lombardia, già Arca s.p.a., non costituita in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. S S D e dall’Avv. A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Roma, Piazza San Lorenzo in Lucina n. 26 – appellante incidentale ;
Tecnologie Sanitarie s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino 2/A;
Philips S.p.A., Consorzio Stabile Mediterraneo Co.Med., Zephyro S.p.A. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Tecnologie Sanitarie s.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Hosptital Consulting s.p.a. chiede la riforma della sentenza -OMISSIS- del 10.8.2020, con cui il TAR per la Lombardia, sede di Milano, Sez. I, ha accolto il ricorso della controinteressata -OMISSIS- e, per l’effetto, ha annullato la gara indetta da ARIA per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali.

1.1. Segnatamente vengono attratte nel fuoco della contestazione dell’appellante principale, rispetto al lotto n. 9, le statuizioni del giudice di prime cure sugli esiti della gara in argomento suddivisa in nove lotti e così aggiudicata:

A) lotti 1, 3 e 8 al RTI composto da Tecnologie Sanitarie (di seguito anche TS) mandataria e Hospital Consulting (di seguito anche HC) mandante;

B) lotti 5,7 e 9 al RTI composto invece da HC mandataria con TS mandante;

C) lotto 4 a TS in forma individuale;

D) lotti 2 e 6 al RTI formato da Comed /Zephyro.

1.2. Il TAR, con la pronuncia qui appellata, ha accolto il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti, proposti da -OMISSIS-, provvedendo nel contempo ad accogliere anche il ricorso incidentale disponendo, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento di ammissione al lotto in questione ( lotto 9) di -OMISSIS-.

1.3. Segnatamente il TAR, in accoglimento del ricorso di -OMISSIS-, ha disposto la caducazione dell’intera procedura competitiva, dal bando sino all’aggiudicazione, in accoglimento delle censure di -OMISSIS- relativamente a:

- illegittima suddivisione della gara in lotti;

- illegittimità del vincolo di aggiudicazione nella sua configurazione-base prevista in lex specialis (che individuava nel numero massimo di quattro le aggiudicazioni conseguibili da uno stesso soggetto);

- elusione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis per come interpretato nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante e poi applicato in sede di aggiudicazione, avendo il seggio di gara consentito di sterilizzarne gli effetti nel caso di partecipazione in RTI dei medesimi soggetti con ruoli diversi;

- mancata previsione di una clausola pro - concorrenziale, tesa ad evitare distorsioni in caso di partecipazione di RTI sovrabbondanti, in dipendenza sia del vincolo di aggiudicazione, come interpretato dalla stazione appaltante, sia della peculiare configurazione dei lotti;

- irregolare gestione della intera procedura in quanto contrastante con i principi di concentrazione, continuità e valutazione comparativa delle offerte.

2. A sostegno del proprio mezzo l’appellante principale deduce che:

a) la decisione di primo grado sarebbe erronea quanto al mancato rilievo, rispetto alla contestata suddivisione in lotti della gara, della tardività della relativa doglianza e del difetto di legittimazione di -OMISSIS- ad introdurla siccome non rientrante nella categoria soggettiva delle P.M.I;

b) nel merito, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, le determinazioni della stazione appaltante sulla ripartizione della gara in lotti sarebbero coerenti con la disciplina di settore anche in considerazione del fatto che la gara risulterebbe strutturata in maniera tale da assicurare ampia partecipazione tenuto conto della concreta modulazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico – professionali richiesti;

c) sarebbe, inoltre, parimenti illegittima la decisione di prime cure di accogliere il ricorso di -OMISSIS- nella parte in cui lamentava l’illegittimità dell’applicazione del vincolo di aggiudicazione. Ed, invero, il capo della pronuncia oggetto di gravame non recherebbe nessuna valutazione delle eccezioni di inammissibilità sollevate da H.C. in prime cure e, segnatamente, quanto alla mancata impugnativa del disciplinare che, a pag. 38, imponeva a tutti i concorrenti di accettare i chiarimenti resi dall’Amministrazione, da un lato, e quanto alla dedotta assenza di concreta utilità per -OMISSIS- di contestare l’applicazione che ARIA aveva fatto del vincolo di aggiudicazione. Inoltre, la decisione in argomento non terrebbe conto dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione e della coerenza del suo operato con la disciplina di gara e con quella di settore ex artt. 45 e 51 del codice dei contratti. Il giudice di prime cure sarebbe inoltre andato ultra petita in quanto -OMISSIS- non avrebbe contestato il numero massimo di lotti da aggiudicarsi ( 4 lotti);

d) le censure di -OMISSIS- non conterrebbero alcuna prova diretta o indiretta di quale sia stato il vantaggio concreto che l’ATI sovrabbondante abbia ricevuto dalla sua concreta configurazione e partecipazione di guisa che le censure della controinteressata avrebbero dovuto essere dichiarate inammissibili;

e) né sussisterebbero i dedotti vizi procedurali atteso che gli atti di gara lasciavano libera la commissione sul punto e non potrebbe assegnarsi rilievo dirimente alla circostanza che l’Amministrazione abbia mutato in corso d’opera il proprio metodo valutativo, essendo ciò dipeso dal dichiarato intento di renderlo “più efficace”, rimanendo comunque separati ed autonomi i giudizi tra i vari lotti.

Inoltre, l’accoglimento della doglianza (che in sé conduce al rinnovo della sola attività valutativa, fermi i progetti presentati) non avrebbe potuto determinare l’annullamento dell’intera procedura, dovendo anzi essere dichiarata inammissibile per difetto d’interesse a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale di Hospital Consulting.

3. Si è costituita in giudizio Tecnologie Sanitarie s.p.a. che ha concluso per l’accoglimento dell’appello principale.

4. Si è, altresì, costituita -OMISSIS- che ha chiesto il rigetto dell’appello principale e, al contempo, spiegato appello incidentale all’uopo deducendo che:

a) il TAR Milano avrebbe erroneamente ritenuto ammissibile il ricorso incidentale, benché lo stesso fosse ormai irrimediabilmente tardivo, per non aver controparte esperito il rito ex art. 120, comma 2-bis e 6-bis, applicabile ratione temporis , avverso il provvedimento di ammissione di -OMISSIS-, il quale era stato adottato, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti con delibera del 17.11.2018, per cui era diventato inoppugnabile già in data 18.12.2018;

b) la sentenza appellata sarebbe altresì illegittima nella parte in cui reca l’accoglimento della pretesa violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), avendo erroneamente ritenuto il Giudice di primo grado che le “omissioni dichiarative” riguardassero situazioni rilevanti e suscettibili ex se di integrare i presupposti del grave illecito professionale. Da ciò il TAR avrebbe fatto discendere automaticamente l’esclusione di -OMISSIS-, in accoglimento del ricorso incidentale di parte avversa invadendo in questo modo la sfera di merito riservata alla stazione appaltante;

c) l’erroneità della sentenza del TAR emergerebbe con chiarezza ove si consideri che il Giudice di primo grado, sostituendosi all’apprezzamento discrezionale riservato alla stazione appaltante, ha ritenuto “rilevanti quali indici di grave illecito professionale” vicende professionali che – a detta della stessa amministrazione che le ha poi valutate – non lo erano;

d) la sentenza sarebbe inoltre viziata per difetto di motivazione e contraddittorietà anche nella parte in cui il TAR ha ritenuto che le vicende professionali in questione rientrassero nel perimetro degli obblighi dichiarativi e costituissero “omissione di informazioni dovute”, rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), senza tuttavia motivare in alcun modo in ordine alle ragioni dell’asserita rilevanza, limitandosi ad una mera elencazione di episodi nemmeno iscritti nel Casellario informatico dell’ANAC, vale a dire la risoluzione del contratto con -OMISSIS- poi revocata in autotutela e trasformata in risoluzione consensuale, la risoluzione disposta dall’-OMISSIS-, poi revocata in autotutela e trasformata in risoluzione consensuale, l’esclusione disposta dall’-OMISSIS- ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) senza che ciò avesse comportato l’annotazione nel casellario ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-ter (c.d. divieto di valenza “a strascico” delle esclusioni), una misura di custodia cautelare emessa nei confronti di un precedente amministratore di -OMISSIS- per un’indagine penale rispetto alla quale -OMISSIS- era del tutto estranea, un’altra risoluzione per inadempimento disposta dall’-OMISSIS-, poi revocata e trasformata in decadenza dall’aggiudicazione;

e) il TAR, in modo apodittico ed inconferente, avrebbe ritenuto infondati ulteriori motivi di doglianza limitandosi ad affermare che si trattava “.. di censure che non trovano concreto riscontro nella documentazione in atti”. Da qui la riproposizione con il mezzo incidentale dei seguenti rilievi:

- sarebbe illegittima la statuizione di nomina della Commissione giudicatrice disposta con la determina n. -OMISSIS-, poiché la semplice circostanza che i membri sorteggiati dal seggio di gara siano stati attinti da un elenco formato dalla DG Welfare non sarebbe sufficiente a ritenere assolto l’obbligo di previa determinazione delle regole di competenza e trasparenza nella nomina dei commissari;

- il presidente della commissione non possedeva la qualifica dirigenziale, come invece necessario per legge, svolgendo il ruolo di “collaboratore tecnico professionale ingegnere”. Di contro, ai sensi dell’articolo 216 del d. lgs. 50/2016, occorrerebbe dare continuità alla previsione normativa di cui all’articolo 84 del d. lgs 163/2006;

- risulterebbe violato il principio di segretezza e inviolabilità dell’offerta economica, in quanto quest’ultima era stata aperta prima della chiusura della fase di valutazione tecnica, come comprovato dai nove messaggi PEC pervenuti all’indirizzo della società prima delle ore 12.00 del 12.06.2019.

In via subordinata -OMISSIS- chiede la tutela risarcitoria.

5. Le parti hanno depositato memorie e replicato a quelle avverse. Segnatamente, -OMISSIS- ha, in via aggiuntiva, eccepito l’inammissibilità, o comunque l’improcedibilità, degli appelli avversari relativi alle sentenze sui lotti di gara nn. 2, 5, 6, 7 e 9;
tanto a cagione della mancata impugnazione della determinazione Aria -OMISSIS- del 6.10.2020 con cui la stazione appaltante, lungi dal porre in essere un’attività meramente esecutiva di “presa d’atto” delle sentenze del TAR, all’esito di autonoma istruttoria, si sarebbe determinata nel senso di annullare in autotutela tutti gli atti dei suddetti lotti a partire dal bando.

5.1. All’udienza del 3.12.2020 fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, avanzata dall’appellante principale, di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata le parti concordemente hanno chiesto l’abbinamento al merito.

5.2. All’udienza del 4.2.2021 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

6. L’appello principale è fondato nei sensi di seguito indicati, mentre quello incidentale spiegato da -OMISSIS- va accolto nei soli limiti concernenti il capo relativo all’ammissione del suddetto operatore alla gara.

6.1. Vale, anzitutto, premettere che il giudice di prime cure ha fatto buon governo dei principi che regolano l’ordine di trattazione dei ricorsi, principale ed incidentale, proposti in prime cure dalle parti qui costituite.

Segnatamente, l’ordito del TAR recepisce in maniera corretta la più recente giurisprudenza comunitaria secondo cui l’art. 1 paragrafo 1 terzo comma e paragrafo 3 della direttiva 89/665 osta alla dichiarazione di irricevibilità del ricorso principale sulla base di norme o prassi giurisprudenziali interne disciplinanti il trattamento di ricorsi reciprocamente escludenti.

L’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, che si è da ultimo pronunciata con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019 nella quale ha rilevato che « L'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi ».

Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorso intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura;
d'altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto .

Pertanto - prosegue la Corte - la regola " secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente " soggiungendo che “ il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti ”.

Né tale regola patisce qui eccezione in applicazione del disposto di cui all’art. 2 bis comma 3 della Dir. 89/665 CEE a mente del quale “ Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L'esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso ”. E’, infatti, evidente che, avuto riguardo al caso in esame, non è configurabile una “definitiva esclusione” (cfr. Cons. St., Sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401). La stessa Corte di giustizia (sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019) ha precisato che “ La sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988), menzionata dal giudice del rinvio, non costituisce un ostacolo ad un'interpretazione siffatta. Infatti, se è pur vero che, ai punti da 13 a 16, 31 e 36 di detta sentenza, la Corte ha statuito che un offerente la cui offerta era stata esclusa dall'amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico poteva vedersi rifiutare l'accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell'appalto pubblico, occorre rilevare che, nella controversia decisa da quella sentenza, la decisione di esclusione di detto offerente era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell'appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell'appalto pubblico in questione (v., in tal senso, sentenza dell'11 maggio 2017, Archus e Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punto 57) ”.

7. Sempre in via preliminare va, poi, disattesa l’eccezione di inammissibilità, o comunque di improcedibilità, dell’appello principale sollevata da -OMISSIS- ed incentrata sulla mancata impugnazione della determinazione -OMISSIS- del 6.10.2020 con la quale Aria ha annullato gli atti di gara dei lotti 2, 5,6,7 e 9 a partire dal bando.

Ritiene di contro il Collegio che tale deliberato, lungi dal costituire un’autonoma manifestazione di autotutela come erroneamente accreditato da -OMISSIS-, si ponga nel solco della esecuzione della sentenza di primo grado e, dunque, costituisca espressione dell’adempimento cogente al dictum del giudice di guisa che, nella sua implicita valenza condizionata, non si sovrapponga, in via definitiva, agli atti gravati nel presente giudizio. La piana lettura della delibera in argomento non reca, infatti, nel suo preambolo alcun riferimento ulteriore rispetto alla menzione delle sentenze di primo grado che costituiscono, dunque, l’unica ragione che regge la statuizione di annullamento non potendo cogliersi nella determina in esame elementi sintomatici di una volontaria adesione ai principi in essa affermati.

Va, dunque, ribadito il principio generale secondo cui non può essere prospettata alcuna acquiescenza in mancanza di una chiara manifestazione di volontà di segno contrario (così, ex multis , Cons. St., III, 7614/2019). L'acquiescenza alla sentenza di primo grado non può, pertanto, desumersi dall'esecuzione della sentenza stessa che, se non sospesa, è doverosa per l'amministrazione soccombente, a meno che nell'ambito dell'esecuzione così intrapresa quest'ultima dichiari in modo espresso di accettare la decisione o comunque tale accettazione sia inequivocabilmente evincibile dal complessivo comportamento tenuto (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 27 aprile 2020, n. 2666). A fronte di quanto appena evidenziato la mancata impugnazione del citato deliberato non elide, dunque, l’interesse dell’appellante principale a coltivare la pretesa azionata in giudizio impingendo il sotteso interesse nell'effetto espansivo esterno della sentenza di riforma in appello previsto dall'art. 336, comma 2, c.p.c.

7.1. Tanto premesso, e tenuto conto della pluralità dei mezzi esperiti dalle parti in senso incrociato, ritiene il Collegio, in prospettiva metodologica, di dover muovere dalla disamina dei capi della decisione di primo grado concernenti, anzitutto, le questioni sottese, nei limiti del devolutum , al ricorso -OMISSIS- estendendo, solo all’esito, lo scrutinio al mezzo incidentale riferito al capo della decisione appellata nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale.

Si è, infatti, condivisibilmente da ultimo evidenziato in giurisprudenza che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. Si dà, in altre termini, priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’ accoglimento del ricorso incidentale (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

8. A questo punto, occorre procedere con lo scrutinio dei motivi di doglianza compendiati nell’appello principale avverso i capi della decisione appellata che hanno accolto, in parte qua , i corrispondenti motivi del ricorso principale proposto in prime cure da -OMISSIS- e che involgono in via diretta la lex specialis , segnatamente quanto alla suddivisione della gara in lotti ovvero alla misura ed alle modalità di operatività del vincolo di aggiudicazione.

In particolare, il TAR, dopo aver disatteso le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’amministrazione resistente e dalle parti controinteressate, ha disposto la caducazione dell’intera procedura competitiva dal bando sino all’aggiudicazione in accoglimento delle censure di -OMISSIS- relativamente, tra l’altro, a:

- illegittima suddivisione della gara in lotti;

- illegittimità del vincolo di aggiudicazione nella sua configurazione-base prevista in lex specialis (che individuava nel numero massimo di quattro le aggiudicazioni conseguibili da uno stesso soggetto);

- elusione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis per come interpretato nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

8.1. Tanto premesso, prive di pregio si rivelano, anzitutto, le doglianze con cui l’appellante principale deduce l’erroneità della decisione di primo grado nella parte in cui ha respinto le eccezioni di irricevibilità del ricorso di primo grado ove riferito alle prescrizioni della lex specialis siccome tardivamente introdotte.

Sul punto, è sufficiente fare rinvio ai principi più volte affermati in giurisprudenza (Cons. St., A.P., 26 aprile 2018, n.4), anche da questa Sezione e proprio in relazione all’assetto organizzativo della gara quanto alla suddivisione in macro lotti (cfr. CdS, Sez. III, 30 settembre 2020 n. 5746), secondo cui quando le regole della lex specialis non impediscono la presentazione dell’offerta (come nel caso in esame) non vi sono margini per l'impugnazione immediata del bando di gara, in quanto non si riscontra un’immediata lesione della sfera giuridica dell’interessato. La partecipazione alla gara stessa, infatti, non impedisce ai concorrenti di dedurre comunque il carattere lesivo delle disposizioni del bando in sede di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

In applicazione di tale postulato, e con specifico riferimento alle prescrizioni organizzative qui in contestazione, appare di tutta evidenza come, avuto altresì riguardo alla platea dei partecipanti, la configurazione dei lotti in cui è articolato l’appalto non ha generato alcun effetto preclusivo e non può, dunque, ricondursi alla categoria delle clausole cd. escludenti, categoria riferibile a qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo od un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività, sia tale da precludere la partecipazione dell’impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione (cfr. in termini, rispetto ad una fattispecie analoga Cons. St., sez. V, 22 novembre 2019 n. 7978).

E lo stesso è a dirsi rispetto alle previsioni della legge di gara recanti la disciplina del vincolo di aggiudicazione, avendo, peraltro, questa Sezione evidenziato, pronunciandosi sul contenzioso insorto in relazione alla gara qui in rilievo a seguito della fase di ammissione, che la dedotta questione “ attiene alla fase dell’aggiudicazione, dettando un criterio regolatore in base al quale ciascun operatore non potrà rendersi aggiudicatario di più di quattro lotti: pertanto, l’eventuale violazione della citata disposizione potrà essere dedotta (non mediante la speciale impugnativa ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., ma) in sede di contestazione del provvedimento di aggiudicazione, ove (ritenuto) confliggente con la citata disposizione» (Cons. St., III, 16.04.2019, n. 2493).

8.2. Né parimenti può una sanzione di inammissibilità nei confronti dell’appellata -OMISSIS- giustificarsi in ragione di una presunta acquiescenza maturata a seguito e per effetto della sua partecipazione alla gara, costituendo, anzi, tale partecipazione una premessa necessaria per radicare la sua legittimazione ed interesse ad impugnare (cfr. Cons. St., A.P., 26 aprile 2018, n. 4).

8.3. Vanno, viceversa, accolte, con le precisazioni di seguito esposte, le ulteriori osservazioni censoree sviluppate dall’appellante rispetto alla statuizione del TAR recante l’annullamento dell’intera disciplina di gara per effetto della impropria suddivisione della stessa in nove macro lotti.

8.4. Deve, al riguardo, precisarsi che non è condivisibile il costrutto giuridico dell’appellante nella parte in cui fa discendere l’inammissibilità, in parte qua , del ricorso proposto da -OMISSIS- in via diretta ed automatica da un difetto di legittimazione – non rilevato dal TAR - a veicolare la specifica questione qui in rilievo per il solo fatto che il suddetto operatore, uno dei principali players nel mercato di riferimento, non rientri nel novero delle PMI, categoria espressamente richiamata nel disposto di cui all’articolo 51, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, referente normativo in subiecta materia , che prescrive, com’è noto, la divisione in lotti al fine di favorire l’accesso alle gare delle piccole e medie imprese.

Questa Sezione ha già di recente evidenziato che se, da un lato, tale qualificazione soggettiva, di PMI, indubbiamente costituisce un fattore di legittimazione a sé stante, nemmeno può inferirsi da tale speciale precetto, con inaccettabile pretesa di automaticità, che esso esaurisca l’ambito di rilevanza dei principi di concorrenza rispetto al tema qui in rilievo quasi a voler cioè ritenere che gli indici soggettivi di dimensione dell’impresa, nei termini suindicati, costituiscano l’unica misura, rigida e cogente, della rilevanza di possibili fattori distorsivi della concorrenza e del principio di non discriminazione.

Si è, invero, ritenuto di riconoscere, in via di principio, la possibilità di far valere, anche al di fuori del perimetro soggettivo delle PMI, doglianze avverso un assetto organizzativo della gara che comprometta in concreto il principio di concorrenza tra più operatori, costituendo tale principio un valore di carattere generale intangibile che, per come enunciato all’articolo 30 del d. lgs 50 del 2016, permea l’intera disciplina dei contratti pubblici e di cui l’articolo 51 comma 1, del medesimo testo normativo costituisce solo un precipitato tecnico applicativo, come tale non idoneo a consumarne l’ambito di efficacia.

8.5. A tali fini, il singolo operatore deve però comprovare, in concreto, l’incidenza lesiva che l’avversata misura organizzativa ha determinato nella propria sfera giuridica rendendo obiettivamente percepibile la compressione che questa ha, in via di tesi, subito rispetto alle possibilità di un’utile e proficua partecipazione alla competizione (cfr. CdS, Sez. III, 30 settembre 2020 n. 5746).

Al di fuori di eventuali e specifici effetti distorsivi, il grande operatore economico che perde la gara ha, infatti, interesse a che la commessa non venga assegnata, sì da avere un’altra chance di gara in cui meglio e più efficacemente competere. Tale interesse strumentale non è però quello che la giurisprudenza riconosce, e che il legislatore mostra di voler tutelare nel caso di specie, poiché esso, espresso in termini così generali, è privo di ogni aggancio con il “bene della vita” dell’aggiudicazione, essendo del tutto indimostrato, e anzi paradossale, che la riedizione della gara con apertura ad una platea di operatori più piccoli possa incrementare o comunque rinnovare le chance di aggiudicazione di un soggetto che piccolo non è (cfr. CdS, Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7962).

8.6. E’ sotto tale profilo, dunque, che il gravame merita accoglimento, non risultando comprovata un’effettiva incidenza lesiva dell’assetto organizzativo compendiato nel bando di gara nella sfera giuridica di -OMISSIS-, uno dei principali players nel mercato qui in rilievo.

Tanto, infatti, non è avvenuto nel presente giudizio non essendo allegate né comprovate condizioni tali da far ritenere integrate, per effetto delle modalità di confezionamento della gara in nove lotti, le condizioni di mercato sostanzialmente chiuso sia perché la fornitura in argomento si riferisce solo alle strutture sanitarie ed ospedaliere pubbliche e, comunque, non ne determina la saturazione sia in considerazione della modulazione dei requisiti di partecipazione alla gara essendo richiesto, ai fini della capacità economico finanziaria, un fatturato pari al 25% della base d’asta di ciascun lotto conseguito nell’ultimo triennio 2014-2016 e, per la capacità tecnico-professionale, l’esecuzione nel medesimo torno di tempo di contratti analoghi per un importo complessivo pari al solo 15% della base d’asta, senza considerare la possibilità di partecipare in RTI, l’inasprimento dei requisiti nel caso di partecipazione a più lotti, la previsione di un vincolo di aggiudicazione.

Ne discende che, contrariamente a quanto dedotto dall’appellata -OMISSIS- ed alla stregua delle allegazioni da questi svolte, le opzioni organizzative privilegiate dalla stazione appaltante non hanno interferito con le aspettative di contendibilità del mercato da parte del suddetto operatore, non riconducibile alla categoria delle PMI e finanche potenzialmente avvantaggiato dalla previsione di lotti di una certa consistenza.

Il divisato assetto organizzativo non ha, infatti, arrecato nocumento alla ricorrente in primo grado che ha potuto legittimamente partecipare alla gara di guisa che alcuna barriera di ingresso può qui ritenersi concretamente configurabile (cfr. CdS, Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7962;
14 ottobre 2020, n. 6209;
7 luglio 2020, n. 4361;
30 settembre 2020 n. 5746;
7 maggio 2020 n. 2881)

8.7. Una volta esclusa la suddetta evenienza, e cioè quella di concrete ed obiettivamente apprezzabili ricadute penalizzanti nella sfera giuridica di -OMISSIS-, la definizione degli ambiti territoriali, il riferimento alle strutture ospedaliere ed ambulatoriali ricadenti in ciascun lotto ed il relativo valore, contenuto tra i 32.034.500,00 ed i 10.970.094,00, involge profili di opportunità delle scelte compiute dall’Amministrazione afferendo al merito delle valutazioni che resta, invece, insindacabile sul piano giurisdizionale.

In conclusione, l’assetto organizzativo della competizione deve ritenersi immune dalle doglianze veicolate in prime cure da -OMISSIS- e impropriamente valorizzate dal TAR con la decisione qui appellata che va, pertanto, in parte qua , riformata.

8.8. Né il suddetto approdo decisorio può essere rivisto in ragione di una lettura combinata con le ulteriori e concorrenti doglianze riferite ad ulteriori aspetti della disciplina di gara di guisa che la loro reciproca implicazione nell’ambito di una necessaria visione di insieme conclamerebbe il denunciato effetto distorsivo dei principi di concorrenza.

Tale ricostruzione, per quanto suggestiva ed abilmente prospettata dalla difesa di -OMISSIS-, non può essere condivisa dal momento che le prescrizioni evocate dall’appellata proiettano la loro efficacia in modo diacronico su distinte fasi della procedura di guisa che, anche in ossequio al principio di conservazione, la dedotta illegittimità non può essere impropriamente valorizzata in modo cumulativo ed indifferenziato dalla prospettiva fuorviante del risultato finale della concentrazione dell’aggiudicazione in capo ad un singolo operatore occorrendo, viceversa, validare la fondatezza del costrutto riscontrando comunque in concreto l’attitudine del prospettato collegamento delle prescrizioni di gara ad attrarre nell’orbita dell’illecito anche clausole che, conformi al modello legale di riferimento, si rivelino singulatim legittime.

8.9. E, invero, come già sopra anticipato, deve evidenziarsi, in linea con quanto peraltro ritenuto dallo stesso giudice di prime cure, che gli eventuali vizi che involgono il vincolo di aggiudicazione attengono alla fase di fase dell’aggiudicazione di guisa che non è dato comprendere come le eventuali distorsioni applicative che afferiscono a tale fase – e che vanno confermati in concreto - possano irrimediabilmente condizionare anche le regole di base sulle modalità di organizzazione della gara e la composizione dei lotti al punto da rendere necessario, nonostante l’eventuale invalidazione (in via di mera tesi) delle prescrizioni illegittime riferite al vincolo di aggiudicazione e dunque la correzione, in parte qua , della procedura selettiva, l’annullamento dell’intera disciplina di gara.

E lo stesso è a dirsi rispetto all’ulteriore doglianza riferita alla dimensione dei raggruppamenti iperqualificati, potendo tale opzione correlarsi attraverso la divisione dei ruoli – mandante e mandatario – all’intenzione di aggirare l’operatività del vincolo di aggiudicazione ma che assume una valenza neutra rispetto alle condizioni di partecipazione alla gara riferite alla suddivisione della stessa in nove lotti.

9. Occorre ora spostare l’attenzione sull’ulteriore tema controverso del vincolo di aggiudicazione previsto dalla disciplina di gara che, al punto 5.2, prescriveva quanto segue: “ ciascun operatore economico, nel rispetto della forma di partecipazione con cui concorre alla procedura, non potrà risultare aggiudicatario per più di 4 lotti della procedura stessa e l’ordine dei lotti per i quali potrà risultare aggiudicatario sarà definito sulla base del valore decrescente stimato per ciascuno dei lotti della procedura. Si precisa che la numerazione dei lotti della procedura rispetta l’ordine decrescente del valore complessivo stimato dei lotti stessi ”. La suddetta clausola risulta, poi, fatta oggetto di chiarimenti (cfr. risposta al quesito n. 17, punto 1, nonché ai quesiti n. 10 punto 5 e n. 7 punto 1) con cui si è precisato che costituiscono tre operatori economici distinti “un’impresa singola, esemplificativamente “ditta A”, un RTI con impresa “A” mandataria ed impresa “B” mandante, ed un RTI con impresa “A” mandante ed impresa “B” mandataria”.

9.1. Orbene, il TAR, in accoglimento del ricorso proposto da -OMISSIS-, ha censurato la disciplina di gara sotto due profili: ha, anzitutto, ritenuto che la possibilità di concentrare quattro lotti in capo allo stesso soggetto sia irragionevole e contrasti di per sé con la finalità sottesa alla possibilità di introdurre un vincolo di aggiudicazione.

In tal senso ha positivamente recepito le deduzioni di -OMISSIS- nella parte in cui evidenziava che, solitamente, la prassi era di correlare il vincolo di aggiudicazione ad un massimo di due lotti.

Di poi, e sotto distinto profilo, ha censurato la sostanziale elusione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis per come interpretato nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante e poi applicato in sede di aggiudicazione, avendo Aria consentito di sterilizzarne gli effetti nel caso di partecipazione dei medesimi operatori in RTI con ruoli diversi.

E, invero, approfittando della suddetta declinazione delle regole di gara, Tecnologie Sanitarie spa e Hospital Consulting s.p.a. hanno potuto utilmente partecipare alla gara riunite in due RTI, scambiandosi i ruoli di mandataria e mandante, aggiudicandosi, nelle diverse forme di composizione, 6 lotti (n. 1, 3, 5, 7, 8 e 9), mentre TS, come impresa individuale, ha conseguito il lotto 4.

9.2. Va, anzitutto, condiviso l’appello principale rispetto alla statuizione del TAR che impinge nell’incongruo numero di lotti cui si correla il vincolo di aggiudicazione.

La piana lettura della disciplina in argomento, compendiata nell’articolo 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, evidenzia come in subiecta materia il legislatore non abbia inteso imporre soluzioni cogenti e definite nel loro contenuto precettivo riconoscendo alla stazione appaltante possibilità di scelta nell’ambito di un’ampia discrezionalità, ponendo come criteri di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza.

In tal modo, sarà compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, con la conseguenza che le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità (cfr. CdS, III Sezione, n. 2881 del 7.5.2020).

9.3. Orbene, nella detta prospettiva si rivelano del tutto apodittiche le argomentazioni censoree svolte in prime cure da -OMISSIS-, e condivise dal TAR, la quale si doleva della violazione della richiamata disciplina normativa per il solo fatto che la lex specialis consentiva l’aggiudicabilità ad un medesimo operatore di quattro lotti, facendo derivare tale conclusione, con inaccettabile pretesa di automaticità, direttamente da tale valore numerico, in presunta difformità da una prassi di segno contrario che limiterebbe a due i lotti aggiudicabili, l’irragionevolezza della scelta operata dalla stazione appaltante. E’, infatti, di tutta evidenza che il suddetto parametro di riferimento non ha alcun appiglio giuridico nel dato normativo sopra trascritto.

Di contro, sul punto non può che prendersi abbrivio, in ossequio a consolidata giurisprudenza di questa Sezione, dal principio secondo cui la previsione del cd “vincolo di aggiudicazione” costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, dal cui mancato esercizio non può automaticamente desumersi la violazione delle norme sulla concorrenza (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7962) di guisa che, in caso di positivo esercizio di tale facoltà, i margini di sindacato si riducono ulteriormente occorrendo dimostrare la totale inadeguatezza della clausola per come confezionata al raggiungimento dello scopo cui è funzionale.

Anche sul punto, pertanto, la decisione di prime cure va riformata.

9.4. L’ulteriore statuizione contenuta nella sentenza appellata e relativa alla distorta applicazione del vincolo di aggiudicazione valorizza il fatto che l’impropria valenza assegnata al vicendevole scambio di posizioni tra TS ed HC all’interno del RTI ha condotto alla sostanziale vanificazione del vincolo di aggiudicazione con l’effetto di consentire al medesimo centro di interessi, rappresentato dai suddetti operatori, di conseguire ben 7 lotti su 9 (6 lotti in composizione associata ed 1 in formazione singola da TC).

Sul punto, e su un piano generale, il Collegio condivide i principi di recente affermati da questa Sezione (cfr. Cons. St., Sez. III, 18 gennaio 2021 n. 505 e 518) in una vicenda del tutto analoga ove si è evidenziato che lo scambio di ruoli tra operatori economici, costituendo un mero schermo giuridico che non corrisponde ad una effettiva alterità dell’operatore economico aggiudicatario non può fare velo all’applicazione del vincolo di aggiudicazione risultandone altrimenti frustrata in radice la sua efficacia pro - concorrenziale.

Né ad un diverso approdo potrebbe condurre l’espressa adesione manifestata da ciascun operatore alla disciplina di gara nella parte in cui imponeva a tutti i concorrenti di accettare i chiarimenti resi dall’Amministrazione, non potendo ciò impedire all’impresa medesima di lamentare, a posteriori, l’applicazione legge di gara formalmente accettata (Consiglio di Stato sez. IV, 12/02/2014, n.674).

9.5. Deve al contempo rilevarsi che l’enunciazione del suindicato principio non giova, comunque, ad -OMISSIS- nella specifica vicenda in esame dal momento che il contestato meccanismo applicativo del vincolo di aggiudicazione ha avuto un’incidenza neutra nella competizione relativa all’assegnazione del lotto qui in rilievo.

Ed, infatti, alla stregua della legge di gara, ciascun operatore economico, nel rispetto della forma di partecipazione con cui concorre alla procedura non può risultare aggiudicatario per più di 4 lotti della procedura stessa e l’ordine dei lotti per i quali può risultare aggiudicatario va definito sulla base del valore decrescente stimato per ciascuno dei lotti della procedura, laddove la stessa numerazione dei lotti della procedura rispetta l’ordine decrescente del valore complessivo stimato dei lotti stessi.

Orbene, -OMISSIS- non ha qui fornito la prova dell’interesse a coltivare la censura in argomento quanto cioè alla concreta possibilità di aggiudicarsi, una volta eliminate le denunciate distorsioni applicative, il lotto in argomento in virtù dell’operatività del vincolo di aggiudicazione e della posizione in graduatoria conseguita.

Di contro, l’appellante principale ha sul punto dedotto con argomentazioni, non contestate da -OMISSIS-, l’impossibilità di conseguimento di un tale risultato.

L’appello merita, pertanto, in parte qua , accoglimento.

10. Merita riforma la decisione di prime cure anche nella parte in cui ha ritenuto di valorizzare la mancata previsione di una clausola pro - concorrenziale idonea a limitare la partecipazione di RTI sovrabbondanti, avendo TS ed HC dato vita, partecipandovi con ruoli invertiti di mandante e mandataria, a due RTI sovrabbondanti, perché composti da due operatori dotati ciascuno in modo autonomo dei requisiti necessari per partecipare alla procedura, sicché la costituzione dei raggruppamenti non era necessaria ai fini del raggiungimento dei requisiti di partecipazione.

10.1. Il giudice di prime cure ha, invero, censurato l’incidenza significativa di tale omissione ove combinata con il vincolo di aggiudicazione previsto dall’art.