N. 02547/2013REG.PROV.COLL.

N. 01146/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1146 del 2009, proposto dal Codacons, rappresentato e difeso dagli avvocati M R, C R e G G, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale del Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini 73;
Associazione degli Utenti del Trasporto Aereo Marittimo e Ferroviario, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale del Codacons in Roma, viale Mazzini, 73;
il signor G U, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale del Codacons in Roma, viale Mazzini, 73

contro

Trenitalia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Acquarone e Lorenzo Acquarone, con domicilio eletto presso il signor Luca Gabrielli in Roma, via Nazionale, n. 200;
Ferrovie dello Stato S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierfrancesco Palatucci e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia, n. 88;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma, Sezione III-ter, n. 13372 del 2007;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, della società Ferrovie dello Stato s.p.a. e della società Trenitalia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Ramadori, Lorenzo Acquarone e Palatucci, nonché l'avvocato dello Stato Cristina Gerardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Codacons (Coordinamento delle Associazioni per la Difesa dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori), l’Associazione degli utenti del trasporto aereo, marittimo e ferroviario e il signor Ursini riferiscono che con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 2218/2007 ebbero ad impugnare:

a) gli ordini di servizio del dicembre 2006 con cui la società Trenitalia aveva aggiornato il prontuario dei prezzi per i trasporti nazionali delle persone sulle Ferrovie dello Stato, relativi ai servizi Eurostar, Intercity Plus e treni ad alta velocità;

b) le note informative relative alle variazioni dei prezzi dei treni nazionali della media e lunga percorrenza inerenti le tipologie di treni appena richiamate.

Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che gli atti oggetto di impugnativa incidessero su rapporti individuali di utenza, per definizione sottratti alla giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.

Inoltre, il T.A.R. ha affermato che, anche a voler ritenere che la controversia in questione incida in materia di servizi pubblici, nondimeno ciò non sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo, poiché:

i) vengono qui in rilievo controversie di natura patrimoniale attinenti ad indennità, canoni ed altri corrispettivi (in quanto tali sottratte alla cognitio del G.A.);

ii) la giurisdizione del G.A. in materia di pubblici servizi non include comunque le controversie inerenti diritti di credito (quali quelli che qui vengono in rilievo), nel cui ambito l’amministrazione non sia coinvolta come autorità.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dal Codacons, il quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.

Con un primo ordine di motivi (pagine da 3 a 14 dell’atto di appello), il Codacons ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto la carenza di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo.

In primis l’appellante espone le ragioni sistematiche in base alle quali non è dubitabile la natura di ‘servizio pubblico’ del trasporto ferroviario (al riguardo, tale qualificazione sarebbe indubitabile laddove si riguardi alla questione sotto l’angolo visuale del dato oggettivo/funzionale dell’attività svolta e della sua finalizzazione all’interesse della collettività degli utenti).

Né la qualificazione del servizio in questione quale ‘servizio pubblico’ potrebbe essere esclusa con riferimento alle tratte (che qui vengono in rilievo) di media e lunga percorrenza, per le quali manca un contratto di servizio.

Del resto, la stessa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato la qualificazione come ‘servizio pubblico’ del trasporto ferroviario a media e lunga percorrenza.

Una volta assodata la riferibilità della vicenda di causa all’ambito dei servizi pubblici (in via di principio demandati alla giurisdizione del G.A.), la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per aver ritenuto che la giurisdizione fosse da attribuire al G.O., venendo in rilievo rapporti contrattuali nell’ambito dei quali l’amministrazione non agisce come autorità.

Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di rilevare che nel caso in esame gli atti impugnati in primo grado sono stati adottati da Trenitalia attraverso il ricorso a poteri pubblicistici, quali quelli atti ad imporre prestazioni patrimoniali agli utenti di un servizio in regìme di monopolio.

Ancora, deporrebbe nel senso dell’ascrizione della controversia in parola alla giurisdizione del G.O. la giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, la quale ha chiarito che, nella materia (per alcuni versi, analoga) dei canoni concessori, la giurisdizione spetta al G.O. solo laddove venga in rilievo la radicale carenza di potere in capo all’amministrazione, mentre essa spetta al G.A. quante volte – come nel caso di specie – si faccia questione del cattivo uso del potere esercitato dall’amministrazione.

A conclusioni analoghe in punto di giurisdizione dovrebbe giungersi laddove si considerino i numerosi indici i quali depongono nel senso della persistente natura pubblicistica della società Ferrovie dello Stato (pure a seguito della privatizzazione c.d. ‘formale’ che l’ha interessata nel corso degli anni novanta dello scorso secolo, nonché della sua qualificazione come organo indiretto della pubblica amministrazione), i cui atti sono da qualificare come soggettivamente e oggettivamente amministrativi. Osservazioni in tutto simili valgono per la società Trenitalia s.p.a.

Lo stesso Consiglio di Stato avrebbe riconosciuto come ‘principio ormai pacifico’ quello secondo cui la determinazione autoritativa delle tariffe relative all’erogazione di un servizio pubblico devono essere assimilate a una vera e propria imposizione di prestazioni patrimoniali in relazione alla quale l’amministrazione agisce come autorità.

In secondo luogo (e nel merito della res controversa ) il Codacons ha riproposto nella presente sede i motivi di doglianza già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R. per essere stato ritenuto assorbente il rilievo del difetto di giurisdizione del Giudice adito.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell’economia e delle finanze, la Trenitalia s.p.a. e la Ferrovie dello Stato s.p.a. i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Codacons (Coordinamento delle Associazioni per la Difesa dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso n. 2218 del 2007, proposto avverso gli atti con cui, nel corso del 2006, la società Trenitalia aveva aggiornato il prontuario dei prezzi per i trasporti nazionali delle persone sulle Ferrovie dello Stato, relativi ai servizi Eurostar, Intercity Plus e treni ad alta velocità.

2. Pur essendo state sollevate nel corso del presente appello numerose questioni relative alla legittimazione e all’interesse all’azione in capo al Codacons, il Collegio (confermando in parte qua le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici) osserva che assuma rilievo del tutto preliminare e assorbente ai fini del decidere la risoluzione della questione di giurisdizione.

Infatti, in linea di principio, le statuizioni sul rito costituiscono pur sempre manifestazione di esercizio del potere giurisdizionale e possono essere adottate unicamente dal Giudice munito di giurisdizione (in tale senso: Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2009, n. 519; id ., IV, 20 settembre 2006, n, 5528; id. , IV 22 maggio 2006, n. 3026).

3. Nel merito il ricorso è infondato, dovendosi confermare – sia pure con diversa motivazione - la sentenza di primo grado, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

3.1. La sentenza appellata ha dichiarato la sussistenza della giurisdizione civile, in ragione della espressa attribuzione al giudice civile delle controversie riguardanti ‘ indennità, canoni ed altri corrispettivi ’, la cui cognizione è stata attribuita al giudice civile dall’art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971 (la cui portata applicativa si è riespansa a seguito della sentenza n. 204 del 2004) e dal codice del processo amministrativo.

Ritiene la Sezione che l’applicazione di tali disposizioni non sia pertinente, per il caso in esame.

Infatti, tale locuzione riguarda le controversie intercorrenti tra l’amministrazione concedente e il soggetto concessionario (o gestore) del servizio.

Occorre pertanto verificare se - per i rapporti intercorrenti tra il concessionario (o gestore) del servizio e gli utenti, quanto ai corrispettivi da questi dovuti e alle modalità della loro determinazione – rilevi il principio generale enunciato dall’art. 1 del codice di procedura civile (che si riferisce alle controversie intercorrenti tra soggetti privati e di per sé applicabile anche quando una associazione di categoria agisce contro un soggetto privato) ovvero se vi sia una disposizione sulla giurisdizione amministrativa esclusiva, ovvero se sussista la giurisdizione amministrativa di legittimità, configurabile quando si contesti un atto espressione di un pubblico potere, avente dunque natura autoritativa..

3.2. Nella specie, rileva la Sezione che non sussiste alcuna disposizione generale che preveda la giurisdizione esclusiva per le controversie riguardanti la determinazione – da parte del gestore del servizio ferroviario - dei corrispettivi dovuti dagli utenti.

Va premesso che il servizio ferroviario è senz’altro qualificabile come ‘pubblico servizio’.

Tuttavia, per la controversia in esame non rilevano le disposizioni succedutesi nel tempo sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione ai servizi pubblici.

L’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificato con la legge n. 205 del 2000 e inciso dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, disponeva che:

“ Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, relativa a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 ”.

E’ poi entrato in vigore l’articolo 133, comma 1, lettera c), del cod. proc. amm., per il quale sussiste la giurisdizione esclusiva per le “ controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità ”.

Per le ragioni enunciate dalla citata sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, entrambe tali disposizioni non hanno devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva le controversie concernenti i servizi pubblici in quanto tali: tale giurisdizione sussiste solo quando si tratti dell’esercizio di un pubblico potere, cioè del potere spettante ad una pubblica amministrazione in senso tecnico ovvero ad un soggetto di natura privata, che eserciti una funzione pubblica nell’ambito di un procedimento amministrativo, sulla base di una disposizione di legge.

Nella specie, la controversia – come proposta contro il soggetto privato, gestore del servizio pubblico - non riguarda il regime concessorio nell’ambito del quale il servizio viene espletato, e neppure l’affidamento del pubblico servizio o un atto emanato al termine di un procedimento amministrativo in senso tecnico.

3.3. Occorre a questo punto stabilire se gli atti impugnati in primo grado possano essere qualificati come “ provvedimenti adottati dal gestore del pubblico servizio nell’ambito di un procedimento amministrativo” disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241.

Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo, laddove si consideri che gli “atti generali” con cui Trenitalia s.p.a. (nella sua qualità di gestore del pubblico servizio ferroviario per il trasporto di passeggeri) ha approvato il nuovo prontuario dei prezzi non hanno natura di provvedimenti amministrativi, pur se hanno unilateralmente predeterminato il corrispettivo spettante al gestore medesimo .

Infatti, nessuna disposizione di legge ha attribuito alla medesima società il potere (in precedenza spettante ad autorità amministrativa) di determinare i corrispettivi dovuti dagli utenti.

In base al principio di legalità (ed ai suoi corollari principi della tipicità e nominatività), un soggetto privato può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge.

Nell’ambito del servizio ferroviario, similmente ad altri servizi pubblici svolti sulla base di risorse fornite da bilanci di pubbliche amministrazioni statali o non statali, la legge ha espressamente attribuito il potere di emanare atti di natura amministrativa (con i connessi doveri e le connesse responsabilità) quando si tratti delle gare d’appalto (cfr. il codice dei contratti pubblici) e degli atti di esame delle istanze d’accesso (cfr. gli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990).

Salve le questioni interpretative derivante dalle disposizioni dei ‘contratti di servizio’ che prevedano l’emanazione di provvedimenti per determinare le tariffe (in attuazione del regolamento 69/1191/CE come modificato dal regolamento 91/1893/CE), quando la legge dispone la liberalizzazione in assenza del ‘contratto di servizio’ e non attribuisce ‘poteri’ al gestore del servizio, manca evidentemente ogni fondamento normativo della attribuzione – al gestore medesimo – del pubblico potere di determinare le tariffe.

Mancando una specifica scelta normativa sulla configurazione, quale provvedimento, della determinazione del gestore, i suoi atti non possono che avere natura privatistica.

Pertanto, il difetto di giurisdizione amministrativa dipende dalla natura formalmente non amministrativa degli atti impugnati in primo grado.

3.4. Per le ragioni appena esposte non risulta pertinente ai fini della presente decisione il richiamo operato dal Codacons alla sentenza di questo Consiglio 6 giugno 2003, n. 3166 (la quale, pure, ha statuito che la determinazione autoritativa delle tariffe relative all'erogazione di un servizio pubblico deve assimilarsi ad una vera e propria imposizione di prestazioni patrimoniali, con la conseguenza che tale determinazione non può essere rimessa all'arbitrio dell'autorità, ma deve essere assistita dalle garanzie di cui all'art. 23 cost.).

Ed infatti, nel caso esaminato da questo Consiglio nel 2003 (diversamente dal caso in questione) la determinazione tariffaria all’origine dei fatti di causa era avvenuta nell’ambito di tratte interessate da oneri di servizio pubblico, attraverso un meccanismo determinativo scandito da puntuali previsioni di legge (l'articolo 16 della legge 17 maggio 1985, n. 210) e l’esercizio di poteri da parte di autorità pubbliche (il soppresso Comitato interministeriale prezzi e i competenti Ministeri dei trasporti e del tesoro e del bilancio).

Al contrario, nel caso che qui viene in esame, la determinazione tariffaria è avvenuta al di fuori di un sistema caratterizzato dall’imposizione di oneri di servizi pubblico ai sensi del regolamento 69/1191/CE e di un paradigma legislativo regolante il relativo procedimento determinativo.

4. Per le ragioni sin qui esaminate il ricorso in epigrafe deve essere respinto, con conferma della sentenza appellata, sia pure sulla base di una diversa motivazione.

Il Collegio ritiene di disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della complessità e parziale novità delle questioni dinanzi esaminate.