N. 00786/2016REG.PROV.COLL.

N. 06779/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6779 del 2015, proposto da:
Eurolab s.r.l. capogruppo mandataria di a.t.i., in persona del legale rappresentante, a.t.i. Sca s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati E N, A V F, G N, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza L. Sturzo, 9;

contro

A s.p.a. - Servizi Idrici Integrati, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati I R, C B, con domicilio eletto presso Giovanna Barba in Roma, Via della Pineta Sacchetti, 422;
Chimica Applicata Depurazione Acque di Giglio Filippo &
C. s.n.c.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 1605/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di controllo interno della qualità delle acque reflue – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A s.p.a. - Servizi Idrici Integrati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati E N, Marcello Fortunato in dichiarata sostituzione dell'avvocato I R.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo la Campania Eurolab s.r.l. ha domandato l’annullamento del verbale di gara n.6 del 3 giugno 2015, recante la riammissione della controinteressata e la esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per il servizio di controllo interno della qualità delle acque destinate al consumo umano e delle acque reflue nel territorio d'ambito denominato “Costa d’Amalfi”, nonché per la condanna al risarcimento del danno.

2. Il primo giudice respingeva il ricorso, ritenendo entrambi i provvedimenti oggetto di impugnazione immuni dalle censure denunciate dall’originaria ricorrente.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello Eurolab s.r.l., che si duole delle conclusioni raggiunte dal primo giudice, evidenziando che:

a) sarebbe erronea la conclusione, secondo la quale ciascun componente dell’ATI debba possedere in proprio i requisiti tecnico organizzativi previsti dal disciplinare di gara al punto 1.6., conformemente al principio enunciato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2014, n. 27, secondo cui l’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel testo antecedente la l. n. 135 del 2012 (e poi abrogato dall’art. 12 d.-l. n. 47 del 2014, convertito dalla l. n. 80 del 2014) andava interpretato nel senso che - nel caso di appalto di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese - non sussisteva ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota di prestazione di rispettiva spettanza, essendo la relativa disciplina rimessa alle previsioni del bando di gara. In modo non corretto la sentenza di primo grado avrebbe interpretato la legge di gara con un’esegesi di carattere manipolatorio ed additivo non consentita ed in violazione del principio dispositivo, distinguendo tra ATI orizzontali e verticali. Distinzione non desumibile da quanto disposto dall’art. 275 ( Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento ), comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. Non sarebbe pertanto consentita la differenziazione secondo la quale in caso di ATI orizzontale occorrerebbe il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale in capo a tutti i membri del raggruppamento. Una lettura di questo tipo determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra ATI orizzontale e prestatori singoli che potrebbero subappaltare parte rilevante delle prestazioni oggetto di gara a subappaltatori privi dei suddetti requisiti;

b) erra il Tribunale amministrativo nel ritenere infondata la censura di difetto di motivazione in relazione all’esclusione dell’appellante, poiché la commissione avrebbe ritenuto la certificazione ACCREDIA, requisito soggettivo invece che requisito tecnico;

c) erronea sarebbe la sentenza del Tribunale amministrativo nella parte in cui sostiene che l’esercizio del potere di autotutela con il quale veniva riammessa, in deroga alle prescrizioni del bando di gara, Cada s.n.c. sarebbe immune dai vizi di illegittimità denunciati quanto al difetto di motivazione ed alla violazione del principio della par condicio .

4. Costituitasi in giudizio la stazione appaltante invoca la reiezione dell’odierno gravame, sottolineando che proprio la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 27/2014 confermerebbe la bontà della decisione assunta dal Tribunale amministrativo. In caso di offerta proposta da ATI orizzontale, infatti, ogni suo membro dovrebbe assicurare il possesso del requisito di qualità richiesto per la prestazione oggetto dell’appalto. Al contrario, l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e sarebbe stata correttamente riammessa alla stessa, poiché avrebbe fatto ricorso ad un subappalto facoltativo e non necessario.

5. Dal canto suo l’originaria controinteressata si costituisce in giudizio e chiede la reiezione dell’appello in esame, sottolineando che la certificazione di qualità ACCREDIA, non posseduta da SCA s.r.l. mandante dell’ATI esclusa, rappresenterebbe un requisito soggettivo e non oggettivo. Quest’ultimo dovrebbe essere posseduto da ogni membro dell’ATI come confermato dal parere dell’ANAC n. 206/2012. L’appello sarebbe infondato anche nella parte in cui sostiene che sarebbe illegittima la riammissione alla gara del’appellata.

6. Nelle successive difese le parti insistono nelle rispettive conclusioni.

7. L’appello è infondato e non può essere accolto.

7.1. Quanto alla prima doglianza, il Tribunale amministrativo ha offerto puntuale risposta al primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale l’odierna appellante denunciava l’illegittimità del provvedimenti di esclusione a suo carico e della lex specialis nell’interpretazione offerta dalla commissione di gara circa i requisiti tecnico organizzativi richiesti alle ATI orizzontali. Pertanto, non può essere positivamente apprezzata la prima doglianza dell’appello nella misura in cui paventa una violazione del principio dispositivo. Allo stesso tempo risulta corretta l’assunto del primo giudice, secondo cui l’art.