Pubblicato il 26/09/2022

N. 08259/2022REG.PROV.COLL.

N. 04667/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4667 del 2021, proposto dalla società Iliad Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del suindicato difensore (Legance – Avvocati Associati) in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67;

contro

il Comune di Silvi, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

nei confronti

- dell’Agenzia regionale per la tutela dell'ambiente dell'Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Pierluigi Marramiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
- della Azienda sanitaria locale n. 4 Teramo, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sez. I, 26 marzo 2021 n. 165, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio del Comune di Silvi e dell’Agenzia regionale per la tutela dell'ambiente dell'Abruzzo e i documenti prodotti;

Vista l’ordinanza della Sezione 9 luglio 2021 n. 3777, con la quale è stata accolta la domanda cautelare presentata dalla società appellante;

Esaminate le memorie difensive, anche di replica e le note depositate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 17 marzo 2022 il Cons. Stefano Toschei. Si registra il deposito di note d’udienza con richiesta di passaggio in decisione della causa senza previa discussione da parte degli avvocati F P e G R, ai sensi del Protocollo d'intesa sullo svolgimento delle udienze e camere di consiglio "in presenza" in stato di emergenza del 20 luglio 2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 4667/2021 la società Iliad Italia S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, Iliad) ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sez. I, 26 marzo 2021 n. 165, con la quale è stato respinto il ricorso (R.g. n. 399/2020), a suo tempo proposto dalla suddetta società ai fini dell’annullamento dei seguenti atti e provvedimenti: A) il provvedimento del Comune di Silvi del 31 luglio 2020 (prot. n. 24121) recante “Comunicazione ai sensi della Legge 241/1990 – Diffida ad eseguire i lavori”;
b) l'art. 50 delle Norme tecniche di attuazione del Piano regolatore generale del Comune di Silvi e l'art. 104 del Regolamento edilizio del Comune di Silvi. La domanda di annullamento veniva poi accompagnata dalla domanda volta all’accertamento e alla declaratoria del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell’art. 87, comma 9, d.lgs. 259/2003, sull’istanza di autorizzazione presentata da Iliad Italia S.p.a. il 27 settembre 2019 relativa all’installazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile presso il Comune di Silvi – Loc. Pianacce e del conseguente diritto di Iliad Italia S.p.a. all’installazione ed utilizzo della stessa.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita, sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:

- Iliad è una società italiana che ha avviato la fornitura di servizi di telefonia mobile nel mercato italiano a partire dal 29 maggio 2018 e che, in data 25 luglio 2016, ha ottenuto dal Ministero dello sviluppo economico l’autorizzazione generale per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche in qualità di mobile network operator ;

- in data 27 settembre 2019, Iliad presentava al Comune di Silvi e all’Agenzia regionale per la tutela dell'ambiente dell'Abruzzo (d’ora in poi, per brevità, ARTA) un’istanza di autorizzazione, ai sensi degli artt. 87 e 88 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, per l’installazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile presso il predetto comune, in località Pianacce;

- successivamente Iliad otteneva il rilascio: a) del parere favorevole di ARTA in relazione al rispetto dei limiti alle emissioni elettromagnetiche di cui al d.P.C.M. 18 luglio 2003, in data 15 ottobre 2019;
b) l’attestazione di avvenuto deposito sismico rilasciata dal Servizio genio civile di Teramo, in data 25 febbraio 2020;
c) il parere favorevole dell’Autorità di Bacino distrettuale dell’Appennino centrale – Settore sub-distrettuale per la Regione Abruzzo in relazione al rispetto delle norme del Piano di assetto idrogeologico, in data 14 luglio 2020;
d) il parere dell’ASL competente, in data 15 gennaio 2021;

- non essendo intervenuto, nelle more, alcun provvedimento di diniego all’installazione o altri atti impeditivi da parte del Comune di Silvi, con lettera del 22 luglio 2020 Iliad comunicava al predetto comune di prendere atto dell’avvenuta formazione del titolo autorizzativo per silenzio-assenso, essendo ormai ampiamente decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione dell’istanza originaria (considerando anche il periodo di sospensione di cui all’art. 103 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18) ai sensi dell’art. 87, comma 9, d.lgs. 259/2003;

- tuttavia il Comune di Silvi, con nota del 31 luglio 2020, comunicava a Iliad “ l’immediato divieto di proseguire l’attività e la rimozione degli eventuali effetti a seguito del permesso di costruire del 22/11/2019 (prot. 39564) ”;

- i motivi di tale decisione possono così riassumersi: a) incompletezza della documentazione, in quanto il comune non aveva ricevuto i pareri di ARTA e dell’ASL relativi alle emissioni elettromagnetiche, il parere dell’Autorità di Bacino distrettuale e l’attestato di deposito sismico;
b) trattandosi di intervento su zona “C2 Zona Residenziale in ambito collinare” di cui all’art. 50 delle Norme tecniche attuative del P.R.G., Iliad non avrebbe ottenuto l’autorizzazione di tutti i proprietari o di almeno il 51% dei terreni facenti capo alla zonizzazione (“ la documentazione prodotta risulta carente dell’autorizzazione alla realizzazione degli interventi di tutti i proprietari o nel limite minimo dei proprietari di almeno il 51% dei terreni facenti capo all’intera zonizzazione ”);

- Iliad quindi, con lettera del 7 agosto 2020, dopo avere rappresentato l’assenza di cause ostative all’installazione dell’impianto in quanto, trattandosi di opera di urbanizzazione primaria, non era richiesto l’assenso dei proprietari dei terreni facenti capo alla zona residenziale in questione, trasmetteva i pareri abilitativi richiesti dal comune, con la precisazione che il parere di ARTA era stato già inviato da quest’ultima al Comune;

- non essendo intervenuto alcun ulteriore atto o provvedimento da parte del Comune di Silvi e permanendo, quindi, il divieto di procedere alla installazione dell’impianto, Iliad proponeva ricorso dinanzi al TAR per l’Abruzzo, censurando il provvedimento impugnato per plurime illegittimità (che, in estrema sintesi, possono ricondursi alle seguenti: a) avvenuta formazione del titolo abilitativo tramite silenzio-assenso;
b) inapplicabilità dei vincoli urbanistici stabiliti dall’art. 50 delle N.T.A. del P.R.G.;
c) indebita imposizione di un onere procedimentale aggiuntivo, ossia il preventivo ottenimento del consenso dei proprietari di almeno il 51% dei terreni della zona urbanistica;
d) mancata previsione di un preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10- bis l. 7 agosto 1990, n. 241 in relazione all’ordine perentorio di interruzione dei lavori e di rimozione delle attività) e chiedendo al giudice amministrativo che accertasse l’intervenuto silenzio-assenso sulla domanda di rilascio dell’autorizzazione;

- il TAR per l’Abruzzo, con la sentenza 165/2021, ha però respinto il ricorso proposto da Iliad poiché: a) il titolo autorizzativo non si sarebbe perfezionato tramite silenzio-assenso, dal momento che il relativo termine di 90 giorni di cui all’art. 87 d.lgs. 259/2003 decorrerebbe dal completamento della documentazione relativa all’installazione e, nel caso di specie, la mancata comunicazione al comune del parere dell’Autorità di bacino avrebbe impedito la formazione del titolo tacito relativo alla installazione dell’impianto;
b) la realizzazione dell’impianto, pur essendo opera di urbanizzazione primaria, non può prescindere dal rispetto delle previsioni contenute nello strumento urbanistico attuativo prescritto dal Piano regolatore.

3. – La società appellante chiede la riforma della sentenza di primo grado e l’accoglimento del ricorso, in quella sede proposto, riproponendo anche la domanda di accertamento della formazione del silenzio-assenso, in quanto il primo giudice sarebbe incorso in errore nel considerare infondate le censure in detta sede dedotte.

In particolare la società appellante affida il mezzo di gravame alle seguenti tre traiettorie contestative:

1) Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 18 e 14 l. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza. Il giudice di primo grado non ha saputo rendersi conto che il diniego opposto dal comune all’installazione dell’impianto è stato emesso quando il titolo autorizzativo si era già perfezionato tramite silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9, d.lgs. 259/2003. Infatti l’istanza è stata presentata da Iliad (e protocollata dal Comune di Silvi) in data 27 settembre 2019 sicché, considerando il termine di 90 giorni indicato dalla normativa di settore per concludere il procedimento, il comune o l’ARTA avrebbero potuto opporsi all’installazione dell’impianto o comunque rilevare eventuali cause ostative entro il 26 dicembre 2019. Ne deriva che il diniego del Comune di Silvi in data 31 luglio 2020, quasi un anno dopo la presentazione dell’istanza presentata da Iliad, è tardivo e successivo alla formazione del silenzio-assenso, per come previsto dall’art. 87 d.lgs. 259/2003. Né tale effetto può essere impedito dall’affermazione secondo la quale il comune non avesse ricevuto tutta la documentazione necessaria per lo svolgimento dell’istruttoria e, in particolare, anche volendo considerare che il parere favorevole dell’Autorità di Bacino. Infatti, seppure tale documento non fosse stato nella disponibilità “fisica” del Comune (sebbene quest’ultimo fosse a conoscenza della sua adozione), in ogni caso tale parere non può condizionare l’ottenimento dell’autorizzazione ex art. 87 d.lgs. 259/2003 perché non è indicato tra i presupposti per l’ottenimento dell’autorizzazione in questione. D’altronde, all’epoca dell’adozione del provvedimento di diniego il comune non era più nella condizione giuridica di chiedere integrazioni documentali alla società interessata, posto che - come prescrive l’art. 87, comma 5, d.lgs. 259/2003 – una siffatta richiesta avrebbe dovuto essere avanzata nel termine perentorio di 15 giorni dalla presentazione dell’istanza;

2) Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 18 e 14 l. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza. A differenza di quanto sostenuto dal Comune di Silvi, l’applicazione dell’art. 50 delle N.T.A. del P.R.G., nel senso che l’impianto, essendo ubicato nella zona “C2 Zona residenziale ambito collinare” del P.R.G., richiedesse il preventivo consenso dei proprietari di almeno il 51% dei terreni della zona, è priva di qualsiasi fondamento giuridico. Ciò in quanto la surrichiamata disposizione: a) costituisce un divieto generalizzato alla localizzazione delle stazioni radio base, in contrasto con la loro qualificazione di opere di urbanizzazione primarie (così nel secondo motivo di cui al ricorso di primo grado);
b) determina un indebito aggravamento del procedimento amministrativo relativo alla istanza per l’installazione di impianti di telecomunicazione, esigendo documentazione e oneri diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 87 e ss. d.lgs. 259/2003 (così nel terzo motivo di cui al ricorso di primo grado). Errata si presenta, dunque, l’argomentazione con la quale il TAR ha ritenuto di non condividere le censure dedotte sul punto, affermando che “ La natura di opere di urbanizzazione primaria, che la legge riconosce alle reti di telecomunicazione, non implica alcuna deroga al regime regolatorio dell’uso del territorio dettato dal d.P.R. n. 380/2001 ”. Infatti tale interpretazione (fatta propria dal primo giudice) confligge con le previsioni normative di settore nonché con la consolidata giurisprudenza incline a qualificare gli impianti trasmissivi come opere di urbanizzazione primaria e da qui la loro compatibilità con qualsiasi zona del P.R.G.;

3) Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 18 e 14 l. 36/2001 e della delibera