Pubblicato il 11/04/2022

N. 02638/2022REG.PROV.COLL.

N. 01675/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1675 del 2019, proposto da
D.M. di Di Stasio V &
C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D T e A M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D T in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, n. 27;

contro

Comune di Balvano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, Sezione Prima, n. 29 novembre 2018, n. 787, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Balvano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2021 il consigliere Angela Rotondano e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate in atti di parte dagli Avv. Tomasetti e Faraone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La D.M. di Di Stasio V &
C. s.a.s. (di seguito “D.M. s.a.s.” ) propone appello avverso la sentenza in epigrafe con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha respinto come infondato il suo ricorso, notificato il 2 ottobre 2017, per l’accertamento della responsabilità da attività amministrativa illegittima e la condanna del Comune di Balvano al risarcimento del danno (nella misura complessiva € 2.122.179,64, oltre interessi e rivalutazione, ovvero in quella ritenuta equa) derivante dal mancato sfruttamento della cava denominata “La Francesca” di proprietà comunale.

2. Il ricorso scaturiva da un’articolata vicenda giudiziaria, compiutamente ricostruita dalla sentenza di primo grado, concernente gli atti e i provvedimenti con cui il Comune di Balvano ha nel tempo regolato la concessione della suddetta cava.

2.1. L cava fu originariamente concessa (con deliberazione di Giunta n. 34 del 18 marzo 1972 e poi in virtù di reiterati rinnovi) alla ditta T Nicola fino a quando l’amministrazione, con deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 1995, stabilì di procedere a licitazione privata al maggior offerente, a mezzo di avviso pubblico, per affidarla in concessione, invitando quindi il concessionario (con nota n. 5250 del 20 settembre 1995) «a voler dismettere ogni attività estrattiva, limitandosi ad eseguire le opere di sistemazione previste a coltivazione ultimata come da relativo progetto approvato e, altresì, a rilasciare libere e vuote, da persone e cose, le aree di proprietà comunale» entro la data del 9.10.1995.

2.2. Autorizzato il concessionario all’occupazione temporanea della cava a titolo d’uso non gratuito (al solo fine di provvedere allo smaltimento dei quantitativi giacenti di materiale inerte da attività estrattiva), con ordinanza sindacale n. 1583 del 24.03.1998 fu disposto l’immediato sgombero della ditta T dall’area di cava nel termine di sessanta giorni.

2.3. Nel frattempo il concessionario uscente impugnava innanzi al Tribunale amministrativo della Basilicata sia gli atti indittivi della gara (ricorso respinto con sentenza di rigetto n. 79 del 1998, il cui appello è stato dichiarato perento), sia il provvedimento giuntale n. 448 del 15 dicembre 1995 recante l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento in concessione della cava alla D.M. s.a.s..

2.4. Con sentenza del T.a.r. Basilicata n. 404 del 1997 era poi accolto in parte il ricorso della D.M. s.a.s. avverso la successiva deliberazione della Giunta municipale n. 383 del 19 ottobre 1996 con cui il Comune aveva annullato d’ufficio l'aggiudicazione in suo favore e aggiudicato contestualmente la gara alla ditta T, mentre con sentenza n. 91 del 1998 (anch’essa appellata dalla D.M. s.a.s., con ricorso poi dichiarato perento) lo stesso Tribunale accoglieva anche il ricorso contro la ridetta aggiudicazione alla D.M. s.a.s., di cui alla citata deliberazione giuntale n. 448/1995.

2.5. Con deliberazione giuntale n. 113 del 29 maggio 1998, nella perdurante permanenza nell’area di cava della ditta T, il Comune decideva di procedere a gara pubblica per la concessione in fitto delle aree di cava "La Francesca".

2.5.1. Per quanto di interesse, con ulteriore deliberazione n. 122 del 2 giugno 1998 si decideva altresì di modificare il bando già predisposto onde contemplare in esso, quale requisito di ammissione, "oltre alla specifica iscrizione alla C.C.I.A.A. anche certificazione mediante qualunque documento probatorio (fotocopie di contratti, autorizzazioni regionali, esclusa l'autocertificazione) che attesti l'effettivo esercizio dell'attività di estrazione di inerti" , nonché la clausola disponente l’annullamento della gara " nel caso in cui pervenga una sola offerta" o "nel caso in cui, effettuato il controllo della documentazione richiesta dal presente bando, non risultino ammessi alla gara almeno due partecipanti" .

2.5.2. Con deliberazione giuntale n. 124 del 3 giugno 1998 si approvava quindi il bando ed era indetta la gara per la concessione in fitto dell'area di cava "La Francesca" per la durata di 9 anni: presentava offerta unicamente la D.M. s.a.s., costituitasi in associazione temporanea di imprese con la ditta Antonio Fabio &
C. s.n.c. di Vietri di Potenza.

2.6. Con deliberazione n. 149 dell’8 luglio 1998 la Giunta municipale di Balvano dichiarava nulla la gara, in applicazione della clausola del bando richiedente la formulazione di almeno due offerte, e con deliberazione n. 150 indiceva una nuova procedura comparativa per il giorno 27 agosto 1998, approvando il relativo bando, senza però prescrivere la necessaria ammissione di almeno due partecipanti.

2.7. La nuova gara, alla quale partecipava individualmente anche la D.M. s.a.s., offrendo il miglior prezzo di lire 350.000.000 annui, che veniva però esclusa perché non in possesso della documentazione probatoria attestante l'effettivo esercizio dell'attività estrattiva richiesta dal bando, era infine definitivamente aggiudicata con deliberazione di Giunta n. 184 del 7 agosto 1998 alla ditta T.

2.8. Avverso tali esiti insorgeva la D.M. s.a.s., contestando la sua esclusione disposta per la mancata prova del requisito di aver svolto attività di cava per almeno 5 anni: con sentenza n. 152 del 4 maggio 1999, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 1770 del 2001, il T.a.r. Basilicata accoglieva il ricorso ritenendo il requisito violativo della concorrenza e, per l’effetto, annullava in parte qua il bando di gara e l’aggiudicazione alla ditta Tomassillo.

2.9. Con atto notificato in data 22 giugno 2001, la D.M. s.a.s. citava in giudizio il Comune di Balvano e il signor N T innanzi al Tribunale Civile di Potenza per ottenere il risarcimento dei danni ingiustamente patiti.

Con sentenza n. 453 del 27 giugno 2005 il Tribunale adito dichiarava il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta nei confronti del Comune e respingeva la domanda proposta nei confronti del sig. T. Infine, con sentenza n. 347 del 30 giugno 2017 la Corte di Appello di Potenza, decidendo sull’impugnazione avverso tale sentenza, dichiarava estinto il giudizio nei confronti del signor T e rigettava l’appello nei confronti del Comune, condannando l’appellante alle spese di lite nei confronti dell’ente.

3. La sentenza segnata in epigrafe ha respinto la domanda risarcitoria e ritenuto infondato il ricorso della D.M. s.a.s., non condividendo la tesi secondo cui, per effetto dell’annullamento della sua esclusione dalla gara ad opera della ricordata sentenza n. 152/1999, confermata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 1170/2001, avrebbe dovuto riprendere vigore l’aggiudicazione della concessione disposta in suo favore, perché i concorrenti erano solo due ed essa aveva offerto il prezzo migliore, mentre l’Amministrazione non le aveva affidato la concessione della cava e aveva invece inopinatamente consentito al T di proseguire nello sfruttamento della cava. Al contrario il Tribunale ha rilevato che l’effetto vincolato dell’annullamento discendente dal giudicato non era affatto l’aggiudicazione in favore della ricorrente in quanto, annullato il bando in parte qua per la ravvisata illegittimità della clausola limitativa della concorrenza (in forza della quale era stato appunto disposta illo tempore la contestata esclusione dell’impresa), la gara andava ripetuta al fine di consentire la più ampia partecipazione degli operatori economici.

4. L’appello della società D.M. avverso la sentenza in epigrafe è affidato a un unico articolato motivo di impugnazione con cui si lamenta “ Error in iudicando con riferimento al §.