N. 04527/2012REG.PROV.COLL.

N. 07330/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7330 del 2008, proposto da E C, V C F, P D, M C G, A G e A M, rappresentati e difesi dagli avv.ti A Q e M C, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 63, come da mandato in calce al ricorso introduttivo;

contro

Comune di Pré Saint Didier in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti G S e G P, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare n. 14, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
Regione Autonoma Valle d’Aosta in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Emanuele Gallo ed Alberto Romano, ed elettivamente domiciliata, presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 1, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

K K rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano ed Emanuele Mazzocchi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei difensori in Roma, via XXI Aprile n. 11, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta, n. 41 del 17 aprile 2008;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. D S e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Contaldi su delega di M C, G P, Alberto Romano e Salvatore Alberto Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 7330 del 2008, E C, V C F, P D, M C G, A G e A M propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta, n. 41 del 17 aprile 2008 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Pré Saint Didier e la Regione Autonoma Valle d’Aosta per l'annullamento della concessione edilizia n. 10 del 25 luglio 2005, rilasciata a K K;
della variante in data 26 giugno 2007;
del parere della Sopraintendenza n. 7657/TP in data 17 giugno 2005;
dell'aggiudicazione del mappale fg. 2 n. 225 a K K;
dell'art. 13 bis delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Pré Saint Didier e di ogni atto correlato;
della deliberazione del Consiglio comunale di Pré Saint Didier n. 52 del 6 marzo 2003, impugnata con motivi aggiunti.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, le parti ricorrenti avevano premesso di essere tutte proprietarie di unità immobiliari site in località Verrand, nel Comune di Pré Saint Didier, in una zona servita dalla strada comunale denominata “route panoramique” e con il ricorso introduttivo impugnavano l’atto, non noto agli interessati al momento della notifica del ricorso, con cui il Comune di Pre’ Saint Didier aveva aggiudicato il terreno edificabile di mq. 859 (distinto a catasto con il mappale n. 225, fg. 2), confinante con la strada sopraindicata e già di proprietà comunale a K K, mentre, con i successivi motivi aggiunti, impugnavano la deliberazione della Giunta municipale n. 52, del 6 marzo 2003, concernente la decisione di procedere all’alienazione.

Nel ricorso, veniva lamentata, con riguardo agli atti di vendita del terreno di proprietà comunale, la violazione delle disposizioni del codice civile sul regime dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile del Comune (art. 826) o al demanio comunale (artt. 823 e 824), nonché l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione consentendo la vendita di un mappale inalienabile, in quanto il mappale 225 (edificabile e confinante con la “route panoramique”) era di proprietà comunale ed era in parte destinato ad area pubblica e per la maggior parte destinato a prato irriguo;
sostenevano, con riguardo al titolo edilizio, che l’area in questione, proprio perché in parte demaniale, non fosse edificabile;
lamentavano la violazione degli “equilibri funzionali” stabiliti - dall’articolo 13 bis delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore - come condizione per il rilascio di concessioni edilizie concernenti fabbricati ad uso residenziale secondario;
deducevano difetto di istruttoria e travisamento dei fatti in relazione alla mancata considerazione della effettiva “quota zero” del terreno;
contestavano la logicità del parere favorevole al rilascio del titolo espresso dalla Soprintendenza regionale;
dubitavano infine della legittimità dell’invocato articolo 13 bis, in quanto non disponeva alcunché in ordine alle modalità con cui garantire il controllo sull’effettivo rispetto degli “equilibri funzionali”.

Con i successivi motivi aggiunti, notificati a seguito della documentazione richiesta con l’ordinanza istruttoria presidenziale n. 5/2007, oltre ad impugnare la deliberazione della Giunta municipale n. 52, del 6 marzo 2003 le originarie parti ricorrenti formulavano ulteriori censure avverso il titolo edilizio, deducendo la violazione degli articoli 32, 9.1.4 e 9.1.5 delle norme tecniche del piano regolatore, in relazione al mancato rispetto delle disposizioni sulle dotazioni minime di parcheggio, sulle fasce di rispetto stradale, sulle distanze dai confini, sul calcolo della volumetria.

Costituitosi il Comune di Pré Saint Didier, la Regione Autonoma Valle d’Aosta e K K, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, dichiarando il ricorso in parte inammissibile ed in parte irricevibile.

Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le censure sollevate in primo grado.

Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Pré Saint Didier, la Regione Autonoma Valle d’Aosta e K K, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 29 maggio 2012, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati che, per rispettare un ordine espositivo coerente, saranno valutati in relazione alla sequenza degli atti procedimentali.

2. - Con un primo gruppo di censure (comprendenti il quinto e il sesto motivo di diritto), le parti appellanti lamentano l’illegittimità degli atti di vendita del terreno di proprietà comunale, con riguardo alla violazione delle disposizioni del codice civile sul regime dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile del Comune (art. 826) o al demanio comunale (artt. 823 e 824), nonché all’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione consentendo la vendita di un mappale inalienabile.

2.1. - Le doglianze sono tutte infondate.

Come correttamente evidenziato dal primo giudice, appare irricevibile l’impugnativa proposta con motivi aggiunti della deliberazione n. 52 del 6 marzo 2003, con cui la giunta municipale ebbe a decidere di procedere alla vendita del terreno in questione.

Dagli atti emerge come gli interessati fossero a conoscenza sia dell’esistenza del provvedimento adottato dalla giunta municipale in ordine alla vendita del terreno come anche dei relativi estremi, esattamente riportati sia nell’esposizione in fatto che nella parte in diritto del ricorso stesso. Pertanto, al momento della notifica del ricorso introduttivo, gli originari ricorrenti erano coscienti dell'esistenza del provvedimento, del suo contenuto essenziale e del suo effetto lesivo e quindi erano in possesso di tutti gli elementi per impugnarlo, facendo così iniziare il decorso del termine prescrizionale per la sua aggressione. Pertanto, correttamente il T.A.R. ha rilevato che, stante la notifica dei motivi aggiunti solo in data 25 gennaio 2008, le censure avverso la deliberazione n. 52 del 6 marzo 2003 sono tardive.

In merito poi al provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata del terreno di proprietà comunale, va parimenti condivisa la valutazione di inammissibilità per carenza di interesse. Infatti, dal verbale di aggiudicazione in data 22 aprile 2004, risulta che il bando di gara per la vendita mediante asta pubblica del terreno in questione è stato pubblicato fino al 21 aprile 2004 e che per la gara sono pervenute solo due offerte, nessuna delle quali presentata dai ricorrenti, pertanto i ricorrenti non potrebbero conseguire alcun vantaggio dall’annullamento dell’aggiudicazione di una gara cui essi non hanno preso parte.

La ritenuta irricevibilità consente di non prendere posizione sull’eccezione, peraltro infondata, di difetto di giurisdizione di questo giudice in merito alle dismissioni operate, nonché sulle censure di merito, di cui al primo, secondo e terzo motivo della parte relativa, attinenti alla detta cessione.

3. - Con un secondo gruppo di censure (comprendenti i primi quattro motivi, relativi alla tardività del ricorso, e quelle di merito, ritenute assorbite dal T.A.R.), le parti appellanti lamentano l’illegittimità della procedure di rilascio del titolo edilizio. Le questioni sottoposte, trattando due diverse serie di doglianze, vanno esaminate partitamente.

3.1. - In relazione alla prima serie di tali profili, il T.A.R. ha ritenuto la tardività delle impugnative rispetto al momento di conoscenza dell’edificazione, rilevando quindi la sua irricevibilità. Le parti appellanti lamentano l’erroneità di tale declaratoria, sulla scorta di una diversa ricostruzione della vicenda, soprattutto in fatto.

Le censure sulla pronuncia di irricevibilità del ricorso appaiono fondate, sebbene il superamento della fase rescindente non porti all’accoglimento del rescissorio.

Il T.A.R. ha accolto l’eccezione di irricevibilità evidenziando come, stante la notifica del ricorso introduttivo in data 10 ottobre 2007, la data di riferimento ai fini della verifica della tempestività dell’impugnativa, tenuto conto dei 45 giorni di sospensione per le ferie giudiziarie, deve essere fatta risalire al giorno 26 giugno 2007.

Tuttavia, per dimostrare l’assunto dell’anteriore costruzione, il T.A.R. si fonda sull’atto sostitutivo di notorietà, sottoscritto il 4 gennaio 2008 dal titolare dell’impresa edile che sta erigendo il fabbricato, in cui si afferma che “erano già state realizzate le solette, i pilastri e anche i muri perimetrali della mansarda i quali avevano funzione di sorreggere il tetto” e che, sempre anteriormente alla medesima data, “la struttura in cemento armato era sostanzialmente terminata” e che “alla data del 25/6/2007 era in corso la posa dell’orditura del tetto”. Precisa poi il T.A.R. che tale dichiarazione non è stata contestata dai ricorrenti, facendone discendere l’esito dell’irricevibilità.

La ricostruzione del T.A.R. non può essere condivisa.

Premesso che in generale l’onere della prova, in tema di dimostrazione della tardività del ricorso e, quindi, della pregressa piena conoscenza degli elementi essenziali dell'atto in capo al destinatari deve, in ossequio agli ordinari criteri di riparto dell' onere relativo, essere fornita da chi eccepisce la tardività dell'impugnazione (principio pacifico, da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 4 maggio 2012 n. 2588), va evidenziato come la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non sia utilizzabile nel processo amministrativo, trattandosi in sostanza di un mezzo surrettizio per introdurre in quest'ultimo una atipica prova testimoniale, non ha alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 maggio 2005 n. 2094).

Pertanto, mentre non vi è prova contraria, che spettava agli originari intimati, va detto che appaiono dirimenti le contrarie affermazioni delle attuali appellanti, fondate su una analisi fattuale della situazione e sulla evidenza che, nel breve lasso di tempo intercorrente tra il giorno 6 giugno 2007, data dell’ultimo rilievo fotografico, ed il giorno 25 giugno 2007, data di scadenza del termine decadenziale, era impossibile il completamento dell’edificio.

Pertanto, la sentenza va riformata in relazione alla ritenuta irricevibilità, con conseguente necessità di procedere all’esame del merito delle ulteriori censure.

4. - Con la seconda serie di doglianze, relative ai profili ritenuti assorbiti dal T.A.R. (pag. 13 e seguenti dell’appello), vengono dunque censurati le ragioni concrete del rilascio del titolo abilitativo scrutinato, che devono qui essere esaminate. Trattandosi di censure infondate nel merito, la Sezione non esaminerà le eccezioni di tardività e carenza di interesse formulate dalle controparti, peraltro infondate.

4.1. - Evidenziata la tardività del ricorso contro la procedura di dismissione, e quindi l’impossibilità di prendere posizione sul primo, il secondo, il terzo ed il quarto motivo di merito (pag. 13 – 16 dell’appello), vanno scrutinate le censure che riguardano il mancato rispetto dell’art. 13 delle NTA del Comune, in relazione ai diversi aspetti del computo della capacità edificatoria (quinto motivo e nono), della mancata considerazione degli equilibri funzionali nel computo volumetrico (sesto motivo), della inconferenza della convenzione stipulata in merito al rispetto dei citati equilibri (settimo motivo).

Tutte le censure, nei limiti di una rilevanza ai limiti dell’inammissibilità per genericità, sono infondate.

Come si evince dalla documentazione in atti, il PRG del Comune di Prè Saint Didier prevede effettivamente il rispetto degli equilibri funzionali tra il volume alberghiero ed i fabbricati ad uso residenziale secondario.

Tuttavia, il permesso di costruire su cui si verte è stato rilasciato per una abitazione a titolo principale o permanente, prevedendo anche meccanismi di controllo sulla detta destinazione d’uso. In questo senso va letto il contenuto della convenzione n. 9661 del 30 giugno 2005 in cui, sebbene in maniera non del tutto limpida, viene imposto un vincolo di destinazione ventennale per uso permanente o principale, sanzionato con una penale in caso di violazione.

Emerge quindi il rispetto dei citati equilibri funzionali, in rapporto alla particolarità delle modalità di vincolo imposte.

In merito poi al calcolo della volumetria, deve evidenziarsi come il detto computo deve essere fatto tenendo presente che sono considerate prive di volume le aree vincolate a servizi del PRG e non quelle adibite ad un uso collettivo, in assenza di alcun vincolo esplicitamente imposto. Inoltre, nel calcolo della volumetria non concorrono neppure i servizi accessori interrati, atteso che questo deve essere individuato nello "emergente dal suolo a sistemazione avvenuta", come dispone la disciplina urbanistica vigente nell’area.

Infine, va detto che le valutazioni delle appellenti, sulla possibilità di un uso diverso dell’immobile, si fondano quindi su una valutazione prognostica, di carattere induttivo, ma non suffragata allo stato dei fatti, mentre è più coerente la lettura data dal Comune che ha visto in tale manufatto proprio l'utilizzazione come abitazione primaria, corredata da ampi servizi accessori per il proprietario e per i propri ospiti.

Le censure vanno quindi respinte.

4.2. - In merito ai motivi di cui al punto ottavo (pag. 17 dell’appello), sulla impugnazione del citato art. 13 delle NTA in quanto non idoneo a garantire un efficace controllo sulle costruzioni al fine di evitare il proliferare delle seconde case, deve evidenziarsi come il tema non appaia conferente, atteso che, come sopra evidenziato, il meccanismo utilizzato dal Comune, comprendente sia la valutazione strutturale del manufatto da realizzare sia i vincoli imposti alla modificazione d’uso funzionale, appaiono coerenti con la funzione imposta dalla disciplina regionale.

4.3. - Per quanto attiene poi il decimo motivo (pag. 19 dell’appello) e i motivi dal numero due al numero sei dei motivi aggiunti, in relazione alla mancata considerazione del mutamento dell’area di sedime ed alle sue incidenze in tema di calcolo della volumetria emergente e delle conseguenze in tema di distacchi, occorre rilevare che le trasformazioni di livello sono avvenute in data antecedente al rilascio del titolo abilitativo e che quindi, correttamente, il Comune ha riscontrato come il detto intervento non abbia comportato riporti artificiosi, ma solo un rimodellamento funzionale dell’area.

4.4. - In merito al motivo undicesimo, attinente alla illegittimità del parere rilasciato dalla soprintendenza, lo stesso appare articolato fondamentalmente con riguardo a due diversi profili, entrambi infondati.

In merito al suo rilascio senza una accurata considerazione dell’incidenza dei riporti di terreno, va sottolineato che lo stesso sviluppi un aspetto già trattato al motivo decimo ed ai motivi dal numero due al numero sei dei motivi aggiunti e va quindi rigettato per le stesse ragioni sopra evidenziate.

In merito poi alla mancata considerazione degli allineamenti, trattandosi di censura che postula il mancato rispetto di una norma non esistente, e vigendo in edilizia il principio della doverosità del rilascio in assenza di contrasto con la strumentazione urbanistica, la doglianza è infondata.

4.5. - Venendo infine alle censure proposte con i motivi aggiunti e qui riproposte, escluse quelle comprese nelle ragioni già esaminate, le stesse possono essere ridotte alla sola prima censura, con cui si lamenta il mancato rispetto dell’art. 32 delle NTA del PRG, in relazione agli spazi da destinare a parcheggio. Tuttavia, come evidenzia la memoria del Comune, sia a livello stradale come pure nella parte iniziale della discesa della rampa lo spazio presente è tale da soddisfare ampiamento gli standard richiesti, fermo rimanendo che, stante la volumetria complessiva del fabbricato, è richiesto lo spazio per una sola auto, evento che non richiede espressa previsione.

5. - Conclusivamente, tutte le censure di merito, ritenute assorbite dal T.A.R. e vagliate in questa sede, giusta il superamento dell’eccezione di irricevibilità accolta in primo grado, sono infondate per cui l’appello va respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.