Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-01-05, n. 202400186

Pubblicato il 05/01/2024

N. 00186/2024REG.PROV.COLL.

N. 02195/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2195 del 2023, proposto da
GG di OL Società Cooperativa Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 93455721FD, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di San Severo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Valentino Damone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ambito Territoriale “Alto Tavoliere”, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cooperativa Sociale e Sanitaria di Servizi Integrati per Azioni “San Giovanni di Dio”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;
L'Isola Felice Coop. Sociale in Qualità di Mandante Rti, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00354/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Severo e di Cooperativa Sociale e Sanitaria di Servizi Integrati per Azioni “San Giovanni di Dio”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2023 il Cons. Diana Caminiti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 7 marzo 2023 e depositato in pari data la GG di OL Società Cooperativa Onlus (d’ora in poi più semplicemente GG di OL) ha interposto appello avverso la sentenza del Tar Puglia, Bari, 22 febbraio 2023 n. 354 che ha rigettato il ricorso principale da essa proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione prot. 0034525/2022 del 05/10/2022 del servizio di gestione degli asili nido a titolarità pubblica di Apricena, Torremaggiore e Chieuti per il periodo di undici mesi al controinteressato R.T.I., composto dalla Cooperativa Sociale “San Giovanni di Dio” - mandataria e dalla Cooperativa sociale “L’Isola Felice” - mandante e conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dal medesimo controinteressato.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. GG di OL, quale operatore economico del settore dei servizi per l’infanzia e asili nido, ha partecipato alla procedura di gara bandita dal Comune di San Severo, Comune Capofila dell’Ambito Territoriale “Alto Tavoliere”, per l’affidamento della gestione degli asili nido a titolarità pubblica di Apricena, Torremaggiore e Chieuti per il periodo di mesi undici senza impegno di spesa, CUP J11G22000060001, CIG: 93455721FD.

2.2. La procedura, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentava un valore stimato pari ad € 631.953,85 oltre IVA al 5% per € 31.597,69 per un totale di € 663.551,54.

2.3. Alla procedura hanno partecipato l’appellante ed il R.T.I., composto dalla Cooperativa Sociale “San Giovanni di Dio” - mandataria, che si impegnava ad eseguire il servizio per il 60% e dalla Cooperativa sociale “L’Isola felice” – mandante, che si impegnava ad eseguire il servizio per il 40%. 2.3.1. Con il verbale di gara n. 5 è stata proposta l’aggiudicazione del servizio in favore del R.T.I. “San Giovanni di Dio” e “L’Isola felice”, che aveva conseguito 76,94 punti a fronte dei 62,13 punti conseguiti dalla GG di OL.

2.4. Con la Determinazione n. 0034525/2022 del 05/10/2022 la stazione appaltante ha pertanto disposto l’aggiudicazione del servizio nei confronti del R.T.I. primo graduato.

3. A sostegno del ricorso di prime cure la parte formulava le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83 e 89 d.lgs. 50/2016; art. 97 Cost.) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13.2. lett. g) del Bando di gara – Sull’illegittimità della pec del 5.9.2022 - Sulla carenza del requisito di servizi analoghi - Violazione della par condicio – Sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per mancata esclusione del controinteressato.

In tesi della GG di OL il R.T.I. aggiudicatario era carente del requisito di partecipazione prescritto dal bando di gara all’art. 13.2, lett. g) che prevedeva come requisito di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale la dimostrazione di un “ fatturato medio annuo da calcolare nell’ultimo triennio pari al valore presunto di gara in servizi uguali o analoghi a quelli oggetto di affidamento, ovvero un fatturato medio annuo pari ad € 631.953,86 nell’espletamento di servizi uguali o analoghi a quelli oggetto dell’affidamento.

Il R.T.I. aggiudicatario aveva infatti indicato in proposito di aver svolto in gran parte servizi di Assistenza Domiciliare Educativa (“ADE”) gestiti nel triennio (servizi eseguiti dalla mandataria “San Giovanni di Dio” e in parte prestati alla mandante, “Isola Felice” tramite avvalimento) per oltre il 90% e, per una parte minoritaria, servizi di Accoglienza Minori Residenziale e Diurno eseguiti e fatti valere dalla mandante Isola Felice; per una parte ancora minore, servizi di Attività socio-assistenziale educativa e ludica a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti e di gestione del Centro estivo presso il Comune di Torremaggiore.

In tesi attorea tali servizi non avrebbero potuto essere spesi per dimostrare il possesso del requisito richiesto dalla lex specialis di gara, in quanto differenti dalla gestione di asili nido, oggetto dell’appalto, perché rivolti ad utenti in condizioni diverse o organizzati in modo diverso (per periodi o regime di esecuzione delle prestazioni). Ciò sulla base di quanto previsto dall’art. 1 del Capitolato d’appalto che rimandava, ai fini della descrizione dell’oggetto dell’appalto, all’art. 53 del Regolamento Regionale della Regione Puglia n. 4/2007.

La mandante inoltre aveva precisato che avrebbe soddisfatto il requisito di cui all’ art. 13.2. lett g), anche facendo affidamento sul Servizio accoglienza minori residenziale e diurno espletato presso il Comune di Torremaggiore (FG) per un importo pari ad € 33.148,50 nel 2020 ed € 8.000,00 nel 2021. Anche tale servizio non avrebbe potuto essere considerato come servizio analogo a quello da affidare perché la stessa Amministrazione con il chiarimento n. 2 aveva così disposto: “ Il Centro socio-educativo diurno (art. 52 del Reg. Reg. 4/2007 e s.m.i.) è rivolto al recupero di minori con problemi di socializzazione ed esposti a rischio di emarginazione e/o devianza o diversamente abili, così come il Centro aperto Polivalente per minori (art. 104 del Reg. Reg. 4/2007 e s.m.i.), che espleta la sua funzione al fine di contrastare fenomeni di marginalità, servizi, questi, che si rivolgono a minori di età superiore (da 6 anni a 18/24 anni) al target dell'asilo nido. Detti servizi sono caratterizzati da prestazioni non omogenee fra di loro e pertanto gli stessi non possono ritenersi analoghi all'asilo nido ”.

Dunque, non considerando il detto fatturato, la mandante non poteva raggiungere il 40% del requisito di fatturato richiesto per l’esecuzione del servizio. La stessa aveva infatti dichiarato di poter disporre di un fatturato nel triennio pari ad € 696.233,98 grazie al contratto di avvalimento stipulato con la mandataria, a cui dovevano aggiungersi € 91.376,04 maturati in proprio. Sottraendo da tali importi i requisiti maturati nell’espletamento del Servizio Accoglienza Minori Residenziale e Diurno pari ad € 33.148,50 nel 2020 ed € 8.000,00 nel 2021, la mandante non poteva raggiungere i requisiti di fatturato annuo medio richiesti per eseguire il 40% dell’appalto. Invero, nel triennio la mandante avrebbe potuto vantare un fatturato pari ad € 746.461,52 (€ 696.233,98 + € 91.376,04 - € 33.148,50 - € 8.000,00), che corrisponde ad una media annua pari a € 248.820.50, inferiore al requisito di fatturato pari al 40% dell’importo posto a base di gara corrispondente ad € 252.781,54 (40% di € 631.953,86).

La mandante aveva inoltre chiarito di voler soddisfare il requisito di cui all’art. 13.2. lett g) anche facendo affidamento sul servizio Attività socio assistenziale educativo e ludico a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti per € 21.618,50 e Centro estivo svolto nei confronti del Comune di Torremaggiore per € 21.618,50.

Il Comune, quindi, avrebbe dovuto escludere il RTI controinteressato poiché lo stesso sarebbe stato sprovvisto del requisito di cui all’art. 13.2. lett g), in quanto gli affidamenti indicati non potevano essere considerati servizi analoghi alla gestione di asili nido.

Sul punto la GG di OL richiamava le medesime considerazioni sulla differenza tra i servizi indicati dalla mandante e la gestione di un asilo nido. Nel chiarimento n. 2 lo stesso Comune aveva specificato che sia i centri estivi, che le colonie estive sono servizi educativi che si contraddistinguono per specifiche progettualità caratterizzate da provvisorietà e periodicità delle esigenze e per la temporaneità degli interventi rivolti ad un target di minori di età superiore a quello dell'asilo nido, per cui li aveva ritenuti non equiparabili alla gestione degli asili nido.

Parimenti il servizio concernente le Attività socio assistenziale educativa e ludica a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti non sarebbe funzionale allo sviluppo di bambini fino a 3 anni che stabilmente frequentano l’asilo, ma sarebbe rivolto ad intrattenere i bambini