Consiglio di Stato, sez. III, parere definitivo 2010-04-09, n. 201001458

Numero 01458/2010 e data 09/04/2010

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Terza

Adunanza di Sezione del 2 marzo 2010

OGGETTO:

quanto al ricorso n. 1137 del 2009:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da ENI s.p.a. contro C.I.P.E., ANAS s.p.a. e nei confronti del Contraente Generale Empedocle s.c.p.a. per l’annullamento della delibera C.I.P.E del 2 dicembre 2005.
quanto al ricorso n. 4900 del 2009:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Motivi aggiunti al ricorso n. 200901137.

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 0011678 in data 19 marzo 2009, pervenuta il 30 marzo successivo, con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Struttura Tecnica di Missione, chiede il parere del Consiglio di Stato in ordine al ricorso indicato in oggetto;

Vista la relazione prot. n. 0047750 in data 26 novembre 2009, pervenuta il 9 dicembre 2009, con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Struttura Tecnica di Missione, ha integrato la predetta relazione con riferimento ai motivi aggiunti;

Visto il parere n. 200901137 del 22 settembre 2009;

Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore consigliere Anselmo Di Napoli;

Ritenuto in fatto quanto esposto nel ricorso e nelle relazioni dell’Amministrazione;

Premesso:

1. In data 20 dicembre 2008 l’ENI S.p.a. Div. Ref. & Mark, in persona del dott. Angelo Caridi, notificava un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica contro il C.I.P.E., l’ANAS S.p.a., il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e nei confronti del Contraente Generale Empedocle s.c.p.a. per l’annullamento della Delibera C.I.P.E. 2 dicembre 2005 n. 156/05 “Primo programma delle opere strategiche – (legge n. 443/2001. Itinerario Agrigento Caltanissetta A 1): Adeguamento a quattro corsie della s.s. 640 di Porto Empedocle – tratto dal km 9+800 al km 44+400.” (pubblicata sulla G.U. 24 agosto 2006, n. 196).

L’ENI S.p.a. è proprietaria di un suolo in Racalmuto (AG), parzialmente interessato dai lavori di ampliamento previsti per la SS 640 e che su parte di detto suolo, precisamente alla porzione distinta in catasto con p.lla 704, è in essere un impianto di distribuzione stradale di carburanti della AGIP (società del gruppo ENI).

Con la delibera C.I.P.E. n. 156 del 2.12.2005 è stato approvato ai sensi degli artt. 4 e 16 del D.Lgs. n. 190/2002 e 10 e 12 del D.P.R. 327/2001, con prescrizioni e raccomandazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il progetto definitivo dell’adeguamento della SS 640 a quattro corsie, ma soltanto in data 20 agosto 2008, con comunicazione dell’ANAS S.p.a. prot. CPA-0042724-P, la ricorrente ha avuto conoscenza del provvedimento preso e del conseguente avvio del procedimento teso all’espropriazione del suolo di sua proprietà.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

I) Violazione e falsa applicazione art. 2, 2 bis, co. 5, d.lgs. 190/02 – carenza di istruttoria – violazione dell’art. 97 Cost. – violazione art. 16, 1° c., L. 109/1994, in relazione agli artt 14 e ss. L. 241/90 – eccesso di potere (difetto di istruttoria – violazione giusto procedimento).

II) Violazione e falsa applicazione art. 3, co 1 d.lgs. 190/2002 – carenza di istruttoria – violazione dell’art. 97 Cost.

III) Violazione e falsa applicazione art. 3, co 3 e 7 d. lgs 190/2002 – violazione art. 6 L. 349/1986, in relazione al D.C.P.M. 10.8.88, n. 377; alla direttiva 85/337/CEE; (anche in relazione all’art. 7 L. 241/1990) – eccesso di potere (carente istruttoria – violazione del giusto procedimento – sviamento).

IV) Violazione e falsa applicazione art. 3, co 4 e co 5 e co 7, d.lgs. 190/2002 – carenza istruttoria – violazione dell’art. 97 Cost.

V) Violazione e falsa applicazione di legge art. 1, commi 1 e 2, d.lgs. 190/2002; art. 81, 2° comma dpr 616/77 così come sostituito dall’art. 4 DPR 383/1994 – eccesso di potere (sviamento – difetto dei presupposti – carente istruttoria).

VI) Violazione art. 4 co D.lgs. 190/2002, in relazione alla L. 349/1986 – Difetto di istruttoria.

VII) Violazione art. 4, 2° co. D.lgs. 190/2002 in relazione alla L. 241/1990 ed all’art. 97 della Cost.

VIII) Violazione degli artt 10 e 12 D.P.R. 327/2001, in relazione al d.lgs. 190/2002.

L’ANAS S.p.a., Direzione Centrale Legale e Contenzioso, ha prodotto le proprie controdeduzioni al ricorso, con allegata documentazione, mediante relazione in data 24 febbraio 2009.

L’Empedocle s.c.p.a. ha presentato le proprie osservazioni sul ricorso con nota del 17 febbraio 2009.

La Regione Sicilia, Assessorato Lavori Pubblici, Dipartimento Lavori Pubblici, Servizio 6°, con nota U.O.B. S6.01 prot. 25735 del 10 aprile 2009, ha formulato le proprie osservazioni in merito al ricorso.

Con la relazione dianzi citata l’Amministrazione sostiene che il ricorso sia infondato e ne propone il rigetto.

Con parere interlocutorio n. 1137/2009 del 26 maggio 2009, la Sezione disponeva l’acquisizione dei seguenti atti:

a) l’originale o copia conforme dei giornali “La Repubblica” e il “Giornale di Sicilia” del 12 novembre 2004 contenenti l’avviso a cura dell’ANAS di avvio del procedimento di cui agli artt 3 e 4 del D.Lgs. 190/2002 (indicati quale allegato n. 7 alla relazione dell’ANAS, ma non esibiti);

b) il “1° Atto Aggiuntivo alla Intesa Generale Quadro tra Governo e Regione Siciliana”, stipulato in data 4 ottobre 2007 (indicato quale allegato n. 8 alla relazione dell’ANAS, ma non esibito);

c) una copia del verbale della Conferenza di servizi tenuta in data 9 febbraio 2005 su convocazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

A tanto ha parzialmente provveduto il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Struttura Tecnica di Missione, con nota prot. 0031925 del 31 luglio 2009.

Con successivo parere interlocutorio n. 200901137 del 22 settembre 2009 la Sezione disponeva l’acquisizione di copia del “Giornale di Sicilia” del 12 novembre 2004; e del giornale “La Repubblica” del 12 novembre 2004, in quanto quella prodotta era illeggibile.

A tanto ha provveduto il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Struttura Tecnica di Missione, con nota prot. 0045831 del 17 novembre 2009.

Con la relazione dianzi citata l’Amministrazione sostiene che il ricorso sia infondato e ne propone il rigetto.

2. A seguito di accesso agli atti (stralcio del progetto definitivo e stralcio del progetto esecutivo con particolare particellare grafico, che ha consentito alla ricorrente di avere conoscenza della lesività dell’opera approvata rispetto alla proprietà insistente sulla p.lla 704, foglio 61) la ricorrente, dopo aver riprodotto i motivi già formulati col ricorso, ha dedotto i seguenti motivi aggiunti:

I) Violazione dell’art. 1 della legge regionale siciliana n. 97/82. Eccesso di potere per omessa valutazione ed omesso contemperamento di interessi pubblici. Violazione dell’art. 1 della legge 241/90 e dei criteri e principi di efficienza e razionalità dell’attività amministrativa. Violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 327/2001. Eccesso di potere per contraddittorietà (intrinseca), irrazionalità e grave illogicità. Violazione degli artt. 170 e 171 D.Lgs. 163/2006 (artt. 5 e 5bis del D.Lgs. 190/2002.

II) Violazione dell’art. 28 del codice della strada.

Con memoria in data 20 novembre 2009, l’Empedocle s.c.p.a. ha replicato ai motivi aggiunti.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha presentato una relazione integrativa con il prot. 0047750 del 26 novembre 2009.

Considerato:

Con il primo motivo la ricorrente deduce che nel procedimento de quo, l’attività procedimentale si è svolta omettendo integralmente la fase preliminare della progettazione, con evidente lesione delle prescrizioni della stessa normativa di riferimento del procedimento cui è stata informata la approvazione del progetto definitivo (d.lgs. 190/02).

Ai sensi della norma in esame il Ministero delle Infrastrutture promuove ed acquisisce il parere istruttorio dei progetti preliminari e definitivi da parte dei soggetti competenti e, sulla base dei pareri predetti, cura a sua volta l’istruttoria ai fini delle deliberazioni del C.I.P.E., proponendo allo stesso le eventuali prescrizioni per l’approvazione del progetto. In definitiva, il d.lgs. n. 190 cit. detta una specifica e dettagliata disciplina del progetto preliminare, la cui redazione ed approvazione non può prescindere dalla effettiva progettazione di massima a monte.

Il motivo è infondato.

Contrariamente a quanto affermato dall’Eni la fase preliminare dell’iter istruttorio si è regolarmente svolta. Infatti, nell’anno 1999, l’allora Compartimento della Viabilità A.N.A.S. per la Sicilia predispose il progetto preliminare per il potenziamento e l’ammodernamento dell’itinerario Agrigento-Caltanissetta-A19, per un’estensione complessiva pari a 72 Km, il cui intervento per il quale è controversia costituisce un primo stralcio funzionale ricadente nel territorio della provincia di Agrigento.

A tal proposito si osserva che tale opera infrastrutturale e la predisposizione del progetto preliminare risale a prima della legge 21 dicembre 2001 n. 443 (cd. Legge Obiettivo) e della relativa delibera C.I.P.E. n. 121/2001 nonché del D.Lgs. n. 190/200.

Ora, come si evince dalla puntuale relazione tecnica trasmessa