N. 00886/2014REG.PROV.COLL.

N. 05902/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5902 del 2013, proposto dalla Meal Service S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. L A, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24;

contro

L F S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. M C, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

Comune di Gallipoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Carmelo Sandro Rollo, con domicilio eletto presso Maria Antonietta Capone in Roma, via Giuseppe Donati, n. 115, c/ F.Rosci;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE III, n. 1424/2013, resa tra le parti, concernente gara di appalto per l'affidamento del servizio di refezione scolastica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio de L F S.r.l. e del Comune di Gallipoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati L A, Carmelo Sandro Rollo, nonché, nella fase preliminare, Gabriele Bavaro, su delega dell'avv. M C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La S.r.l. L F, affittuaria di ramo d’azienda della Cooperativa a r. l. Risveglio, avendo presentato domanda di ammissione alla procedura aperta indetta dal Comune di Gallipoli per l’appalto del servizio di refezione scolastica nella Scuola dell’Infanzia e nella Scuola Primaria per l’anno 2013, insorgeva dinanzi al locale T.A.R. avverso la propria esclusione dalla gara, disposta con il verbale della Commissione formalmente trasmesso in data 12 dicembre 2012.

Con motivi aggiunti notificati il 17 gennaio 2013 la società impugnava, altresì, il verbale della Commissione del 18 dicembre 2012 che, a seguito dell’esame del suo preavviso di ricorso, ne aveva confermato l’esclusione.

La ricorrente chiedeva anche il risarcimento dei danni subìti ed il subentro nel contratto eventualmente stipulato.

Resisteva al gravame il Comune di Gallipoli, che replicava alle argomentazioni attoree concludendo per la declaratoria di inammissibilità e, in ogni caso, per la reiezione del ricorso.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente trovava accoglimento dapprima con decreto monocratico del 9 gennaio 2013 e indi con ordinanza del 16-17 dello stesso mese, ai fini dell’ammissione con riserva della società al prosieguo della procedura.

Spiegava intervento in giudizio ad opponendum la S.r.l. Meal Service, originaria aggiudicataria provvisoria, con atto notificato alle altre parti in causa in data 12 marzo 2013, che instava per la declaratoria di inammissibilità e comunque per la reiezione dell’impugnativa avversaria.

Frattanto il Comune, dando seguito all’ammissione con riserva della ricorrente, ne valutava l’offerta, classificandola al primo posto della nuova graduatoria.

All’esito del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 1424/2013 in epigrafe, accoglieva l’impugnativa della soc. L F, pur respingendone la domanda risarcitoria per la ragione che la medesima in virtù dell’immediata riammissione in gara ottenuta in fase cautelare non aveva patito alcun danno.

Il T.A.R., più in particolare :

- disattendeva l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla soc. Meal Service sul rilievo dell’omessa notifica del gravame ad essa medesima nella sua supposta qualità di controinteressata;

- rilevava che in relazione alla condanna penale a suo tempo riportata dal legale rappresentante della Coop. Risveglio era intervenuta una declaratoria di estinzione del reato, e che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 escludeva che vi fosse un obbligo di dichiarazione dei precedenti penali ormai estinti, traendo infine dal fatto che la condanna non dovesse essere dichiarata il corollario che la Stazione appaltante non avrebbe potuto valutarne l’incidenza sulla moralità professionale;

- riteneva che nessuna dichiarazione fosse dovuta per la Coop. Risveglio sotto il profilo dell’essere questa in regola con il pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali dei lavoratori, nonché delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana.

Avverso tale decisione la soc. Meal Service proponeva il presente appello.

L’originaria ricorrente, ma anche il Comune di Gallipoli, vi resistevano, deducendone l’infondatezza e concludendo per la sua reiezione.

La domanda cautelare proposta dall’appellante veniva respinta.

Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Il primo punto che occorre trattare è quello dell’eccezione, riproposta dall’appellante, della mancanza di un’immediata notifica del ricorso e dei motivi aggiunti di prime cure ad essa soc. Meal Service quale (originaria) aggiudicataria provvisoria e, come tale, controinteressata.

1a Il T.A.R. ha disatteso l’eccezione sulla base della seguente, corretta motivazione.

Secondo la giurisprudenza dominante, rispetto al ricorso proposto dal concorrente escluso da una gara l’aggiudicatario provvisorio assume la veste di controinteressato in senso proprio solo qualora esclusione ed aggiudicazione provvisoria siano avvenute nella stessa seduta, di modo che l’escluso abbia così avuto la possibilità di rendersi conto dell’incidenza della propria impugnativa sulla posizione dell’aggiudicatario, il cui interesse emergerebbe in tal caso direttamente dal provvedimento impugnato.

Ciò posto, nella fattispecie l’esclusione della ricorrente era stata tanto adottata (5 dicembre 2012) quanto confermata (18 dicembre 2012) in data antecedente a quella (21 dicembre 2012) in cui la Commissione aveva proceduto ad individuare la S.r.l. Meal Service come il concorrente dal maggior punteggio complessivo (così implicitamente dichiarandola aggiudicataria provvisoria).

1b Con il presente appello questo capo di decisione viene avversato, tornandosi ad insistere sugli assunti: che l’originario ricorso era stato notificato al solo Comune, in violazione dell’obbligo di notificarlo anche al controinteressato;
che l’offerta di essa appellante nella seduta del 21 dicembre era stata individuata come la migliore in gara, tanto che il successivo 7 gennaio alla società era stato chiesto di giustificarne la sostenibilità;
che, infine, l’intervento spontaneo spiegato dalla stessa società non poteva valere a sanare la mancata instaurazione del contraddittorio.

Viene quindi ribadito che il ricorso, o almeno i motivi aggiunti, avrebbero dovuto essere giudicati inammissibili, poiché la posizione ormai differenziata e qualificata della soc. Meal Service non avrebbe potuto essere ignorata.

1c La problematica in esame è stata tuttavia correttamente impostata dal primo Giudice, la cui decisione merita conferma.

L’orientamento giurisprudenziale dominante, difatti, come ha osservato il T.A.R., è proprio nel senso che l'aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla P.A. assume veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara (di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione), potendo la ditta esclusa rendersi così conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato (C.d.S., V, 27 ottobre 2005, n. 6004 ;
VI, 2 maggio 2011, n. 2580 : V, 2 febbraio 2012, n. 569;
III, 1° febbraio 2012, n. 493).

Ebbene, la narrativa che precede fa comprendere che la condizione testé indicata nella specie non ricorra.

La difesa della soc. L F ha ricordato, inoltre: di avere partecipato alle operazioni di gara solo fino al 6 dicembre 2012, giorno di prima comunicazione dell’esclusione, allorché la migliore offerta non era stata ancora individuata (il che sarebbe avvenuto solo, in sua assenza, nella seduta del successivo giorno 21);
di essere insorta avverso l’esclusione il 4-9 di gennaio 2013, poco dopo che la misura espulsiva le era stata resa nota;
di avere acquisito contezza della posizione dell’attuale avversaria solo dopo che la medesima le aveva notificato, il 20 febbraio 2013, il proprio gravame avverso la nuova valutazione comparativa espressa dalla Commissione sulle offerte con esito in favore, stavolta, di essa soc. L F;
di avere, a quel punto, immediatamente curato la notifica all’avversaria, il successivo 20 marzo, sia del ricorso che dei motivi aggiunti originariamente proposti.

Sicché, stante anche l’assenza di puntuali controdeduzioni a queste allegazioni, la Sezione non può che confermare l’insussistenza del vizio dedotto e la piena ammissibilità dell’impugnativa di prime cure.

2a Venendo al merito di causa, una volta ricordato che a carico del legale rappresentante della Coop. Risveglio era intervenuta una condanna, nel 2006, mediante decreto penale, per il reato di frode nell’esercizio del commercio, e che tale reato era stato in seguito giudizialmente dichiarato estinto, si tratta di stabilire se l’Amministrazione potesse tenere conto di tale precedente pur in presenza della previsione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 che esclude l’obbligo dei concorrenti di dichiarare alla Stazione appaltante le condanne riportate per reati in seguito dichiarati estinti.

Il primo Giudice, come si è detto, ha risposto al quesito in senso negativo, traendo senz’altro dal fatto che la condanna per il reato estinto non avrebbe dovuto essere dichiarata la conseguenza che la Stazione appaltante non avrebbe potuto valutarne l’incidenza sulla moralità professionale.

2b L’appellante non mette in discussione la premessa dell’inesistenza di un obbligo avversario di dichiarare il precedente indicato.

Deduce, però, che l’Amministrazione legittimamente aveva desunto dalla detta condotta penalmente rilevante (ancorché estinta) un doveroso giudizio negativo sulla moralità del concorrente: e questo anche alla luce dell’attinenza del precedente allo specifico contenuto del servizio posto a gara.

La gravità del fatto sarebbe sopravvissuta al dato meramente processuale della declaratoria di estinzione della punibilità. Onde l’ammissione alla gara dell’originaria ricorrente, da ritenere conseguentemente inaffidabile, sarebbe stata in contrasto con il canone di buon andamento dell’Amministrazione.

L’appellante in questa sede richiama, inoltre, la previsione della lett. f) dello stesso art. 38 cit., che prevede una autonoma causa di esclusione (diversa da quelle indicate dalla lett. c)) per i concorrenti che siano incorsi in un “ grave errore ”, accertato con qualsiasi mezzo di prova, nell’esercizio della loro attività professionale.

2c Queste argomentazioni non sono tuttavia persuasive.

La ratio della recente riforma legislativa (d.l. n. 70 del 13 maggio 2011) che ha esentato le imprese dalla dichiarazione dei precedenti penali per i quali dopo la condanna sia stata dichiarata una causa di estinzione, ed in pari tempo ha sancito che l’esclusione ed il divieto previsti dallo stesso art. 38 cit. “ in ogni caso non operano quando … il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ”, non può che essere quella di escludere la possibile rilevanza di siffatti precedenti ormai estinti.

L’interpretazione sostenuta dall’appellante, per contro, proprio per il fatto di essere tesa al “ripescaggio” in chiave ostativa del precedente penale a dispetto della sua sopraggiunta estinzione, si manifesta chiaramente elusiva dell’innovazione legislativa.

La stessa interpretazione è altresì incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. cit. (principio del quale la Commissione si era pur dichiarata consapevole), in quanto condurrebbe ad applicare una ragione espulsiva al di fuori dei confini ad essa inequivocabilmente assegnati dalla normativa positiva.

Né vale l’alternativa di invocare, agli stessi fini pratici, la previsione della lett. f) del medesimo art. 38 cit., che prevede un’autonoma causa di esclusione per quei concorrenti che siano incorsi in un “ grave errore ” nell’esercizio delle loro attività. A parte la eccepita novità di una tale difesa, qui perciò dedotta in violazione del divieto di jus novorum in appello (aspetto che sarebbe già decisivo), si può aggiungere che la motivazione dell’esclusione impugnata non era stata radicata dal Comune, a suo tempo, in un “errore”, bensì proprio in un deficit di moralità professionale desunto dalla gravità dello specifico reato.

Senza dire, infine, che tale prospettazione di parte, proponendo una riqualificazione automatica in termini di “grave errore” di un fatto-reato estinto, presta il fianco alle stesse obiezioni poco sopra esposte, essendo anch’essa evidentemente elusiva della nuova norma.

3 Rimane da esaminare la motivazione ulteriore che la Commissione ha addotto a giustificazione dell’esclusione de L F nella seduta del 18 dicembre 2012.

3a Il nuovo addebito mosso all’originaria ricorrente, qui ripreso dall’appellante, riguarda le dichiarazioni di essere in regola con il pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali dei lavoratori, nonché delle imposte e tasse, giusta le lett. g) ed i) del primo comma dell’art. 38 cit..

Ad avviso della Commissione, siffatte dichiarazioni avrebbero dovuto essere rese non solo da parte della concorrente L F, che a ciò aveva in effetti adempiuto, ma anche dalla Coop. Risveglio (o comunque rispetto alla sua specifica posizione), adempimento che sarebbe stato invece omesso.

3b Il T.A.R., come si è visto, ha reputato inconsistente anche questa ragione di esclusione.

Dopo aver osservato che il soggetto cedente e/o affittante di un ramo d’azienda è un soggetto ben distinto dalla relativa impresa cessionaria/affittuaria, il Giudice locale ha ritenuto che nessuna dichiarazione fosse dovuta per la Coop. Risveglio sotto il profilo dell’essere la medesima in regola con il pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali dei lavoratori, nonché delle imposte e delle tasse secondo la legislazione italiana.

La sua posizione, come quella di un cedente d’azienda, sarebbe potuta rilevare unicamente in relazione al diverso requisito di cui all’art. 38, primo comma, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006.

3c Avverso tale decisione l’appellante si richiama ai principi esposti dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione 4 maggio 2012, n. 10.

Benché tale pronuncia abbia avuto riguardo alla sola causa di esclusione prevista dalla lett. c) del primo comma dell’art. 38, la ratio della sentenza esigerebbe che si pervenisse alla stessa conclusione anche per tutte le altre cause di esclusione elencate dallo stesso comma. Un trattamento differenziato delle ragioni di esclusione sotto il profilo in esame sarebbe privo di giustificazione.

Non è pensabile, viene insomma detto, che L F partecipi alla gara, quale affittuaria di ramo d’azienda, utilizzando requisiti e referenze della Coop. Risveglio, e non debba dare conto delle eventuali inadempienze riferibili alla sua dante causa. Una simile possibilità eluderebbe la norma e violerebbe il canone dell’ ubi commoda, ibi incommoda .

3d La Sezione ritiene anche in questo caso immune da vizi il decisum del primo Giudice.

3e Conviene introduttivamente ricordare come la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2012 invocata dall’appellante individuasse la propria centrale ratio decidendi nell’intento elusivo della causa di esclusione ex art. 38 che la vicenda allora in esame denotava.

Orbene, la ricorrenza di un simile intento nel caso concreto non è stata nemmeno adombrata, non avendo l’appellante neppure allegato che la Coop. Risveglio potesse versare in una qualsivoglia condizione di irregolarità contributiva e/o fiscale.

Per converso l’originaria ricorrente, che all’atto della propria istanza di ammissione alla gara aveva dichiarato, come richiesto dal bando, di essere in regola con il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali e quello delle imposte e tasse (clausola n. 12), sin dal giudizio di primo grado ha altresì depositato, con il proprio D.U.R.C., anche quello della sua locatrice.

3f Tanto premesso, è doveroso rimarcare le differenze intercorrenti tra la causa di esclusione di cui alla lett. c) del primo comma dell’art. 38 cit., alla quale si sono riferite le decisioni nn. 10 e 21/2012 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, e le cause escludenti di cui alle lett. g) ed i) dello stesso comma, che sono qui in discussione.

Nell’economia dell’art. 38, le condizioni ostative della lett. c) sono, dal punto di vista ordinamentale, le più gravi: questo sia per la natura della responsabilità individuale accertata (penale, e non semplicemente amministrativa, come è quella cui hanno riguardo le lett. g) ed i)), sia per il rigore dell’accertamento all’uopo seguito (giurisdizionale). E questo aspetto già potrebbe giustificare un trattamento di maggior rigore delle cause di esclusione a matrice penalistica rispetto alle altre.

Soprattutto, però, vale notare che, mentre la previsione della citata lett. c) dà valore ai precedenti penali riportati in un arco di tempo pregresso, e suscettibili di integrare già di per se stessi una ragione di esclusione da future gare, le cause di esclusione delle quali si controverte in questa sede hanno, invece, una struttura più complessa.

La legge ne individua il nucleo nell’esistenza di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali o in materia di contributi: quel che più rileva peraltro, al di là del dato storico dell’esistenza di eventuali pendenze pregresse, è la regolarità della posizione individuale della singola impresa al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la norma mirando appunto all’esclusione del soggetto la cui posizione risulti proprio in quel momento irregolare (cfr. le decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 8 del 4 maggio 2012 e 15 del 5 giugno 2013).

Non va dimenticato, tuttavia, che il negozio di affitto (o cessione) di ramo d’azienda viene perfezionato, per definizione, prima della scadenza del termine di presentazione appena detto.

Ne consegue che la tesi proposta dall’appellante, con il sostenere che anche il locatore (o cedente) di un ramo d’azienda debba rendere, in aggiunta al suo avente causa, una dichiarazione sull’assenza delle cause di esclusione di cui alle lett. g) ed i), fa in pratica dipendere la possibilità dell’affittuario (o cessionario) di partecipare alla gara pubblica dalla scelta del suo dante causa, addirittura posteriore al negozio tra loro concluso, di regolarizzare, o meno, le proprie pendenze contributive e fiscali, e dal fatto effettivo dell’avvenuta regolarizzazione altrui.

E poiché verrebbero in precipuo rilievo condotte, in definitiva, posteriori al negozio di affitto (la mancata regolarizzazione alla data prevista per la presentazione della domanda), queste non sarebbero nemmeno imputabili al concorrente secondo uno schema logico di successione nei rapporti inerenti al ramo d’azienda.

Per converso, il Collegio è dell’avviso che, una volta perfezionato l’affitto (o cessione) di ramo d’azienda, l’affittuario non possa vedere condizionata la propria possibilità di partecipare alle gare pubbliche se non dalla correttezza dei propri adempimenti contributivi e fiscali, non potendo egli essere chiamato a rispondere delle altrui successive scelte e condotte (e trattato secundum eventum alla stessa stregua di un inadempiente), né costretto ad adempimenti di terzo.

In presenza di una normativa che esige la titolarità dei requisiti di regolarità della posizione contributiva e fiscale proprio in capo al soggetto concorrente, senza imporre al medesimo alcun particolare onere in caso di pregresso affitto di ramo d’azienda (o vicende negoziali similari), la reiezione dell’interpretazione proposta dall’appellante è infine l’unica soluzione coerente con il principio del favor participationis .

3g Per quanto precede, neppure questo motivo di appello risulta pertanto persuasivo.

Né può soccorrere il richiamo al ben specifico istituto dell’avvalimento, nel cui ambito l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 richiede che venga allegata una dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante il proprio possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38. In tale ipotesi il concorrente si presenta in gara, infatti, nella dichiarata assenza, in proprio, di requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura, cui quindi concorre “avvalendosi” di un terzo. Per contro, il concorrente che sia addivenuto ad un affitto/cessione di ramo d’azienda si pone come titolare in proprio dei requisiti occorrenti, per acquisto fattone in uno dei modi previsti dalla legge, prima della gara ed indipendentemente da essa. Onde le due ipotesi non possono che essere tenute distinte.

3h La Sezione non rinviene poi estremi tali da giustificare l’opzione di un’investitura dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 C.P.A., della problematica posta con il motivo in esame, come richiesto in via subordinata dallo stesso appellante, atteso che non è stata fatta constare in proposito l’esistenza di contrasti giurisprudenziali, che non risultano, né si ravvisano consistenti ragioni per ritenere che contrasti del genere possano insorgere nel futuro.

3i L’appellante propone infine, per l’eventualità che la Sezione non condivida la sua tesi dell’estensibilità del principio esposto dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 10/2012 a tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38 cit., di sollevare una questione pregiudiziale comunitaria. Tanto al fine di verificare se la normativa nazionale, qualora intesa in senso opposto a quello patrocinato dall’appellante, sia rispettosa del principio di parità di trattamento degli operatori da parte delle amministrazioni aggiudicatrici posto dall’art. 2 della direttiva n. 2004/18/CEE.

L’appellante ripropone dunque anche da questa angolazione la sua tesi che, in caso di cessione o affitto di ramo d’azienda, le cause di esclusione riflettenti il possesso di tutti i requisiti di ordine generale dovrebbero essere doppiamente accertate, tanto in testa al concorrente cessionario quanto in capo al suo cedente.

Il fatto è che questa prospettazione non chiama in causa, a ben vedere, l’invocato principio comunitario della parità di trattamento degli operatori economici da parte delle Amministrazioni: principio il quale è palesemente soddisfatto già dal fatto che le norme nazionali esigano da tutti i concorrenti il requisito della regolarità contributiva e fiscale. Come esattamente deduce l’originaria ricorrente, invero, la partecipazione ad una gara del concorrente resosi locatario o cessionario di ramo d’azienda risponde agli stessi requisiti di tutti gli altri concorrenti, mentre ogni questione che dovesse interessare la sua cedente/locatrice non potrebbe incidere sulla parità tra i concorrenti, non partecipando la medesima alla gara.

La prospettazione dell’appellante solleva, semmai, il diverso tema della possibilità dell’esistenza di un regime nazionale diversificato, in relazione al differente modo di atteggiarsi dei singoli requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 d.lgs. cit., regime che non è dato però comprendere come possa vulnerare l’anzidetto principio di parità di trattamento tra operatori.

Sicché nemmeno sotto questo profilo si possono ravvisare gli estremi per sollevare l’ipotizzata questione pregiudiziale, che difetta, nell’esposizione di parte, della necessaria consistenza minimale.

4 In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali anche rispetto al presente grado di giudizio.