Pubblicato il 17/01/2018

N. 00261/2018REG.PROV.COLL.

N. 03180/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3180 del 2017, proposto da:
I s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati G A e R A, domiciliati ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante;
Ministero dell'Interno, in persona del Ministro in carica;
U.T.G. - Prefettura di Genova in persona del Prefetto in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ope legis in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Angeli &
Guzzoni Group s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Augusto Bonazzi e Silvia N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 00239/2017, resa tra le parti, concernente l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione e/o altro provvedimento cautelare ritenuto più idoneo,

1. dei verbali di gara ed in particolare del verbale di gara n. 2016/967 atti/DR del 19.12.2016 e del relativo atto dell'Agenzia del Demanio e della Prefettura di Genova del 21.12.2016 prot. n. 2016/14105/DR-UO con cui la Commissione di Gara ha disposto l'esclusione della società ricorrente;

2. del provvedimento di comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell'appalto di servizi alla ANGELI &

GUZZONI

Group s.r.l.;

3. del provvedimento di comunicazione di aggiudicazione definitiva dell'appalto di servizi alla ANGELI &

GUZZONI

Group s.r.l.;

4. di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque preparatorio e connesso alla procedura ivi impugnata, nonché, compreso l'atto contenuto nella nota della Stazione appaltante del 21.12.2016 prot. n. 2016/14105/DR-UO, con cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l'affidamento in ambito territoriale della provincia di Genova, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell'art. 214-bis del D.Lgs. 30.04.285-

CIG

6627278ACE

nonché per la condanna dei convenuti, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e previo accertamento dell'effettiva possibilità della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ad aggiudicare la gara alla ricorrente ed a stipulare il relativo contratto secondo l'offerta dalla stessa presentata, nonché, in subordine, per la condanna dei convenuti al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ex art. 30 e 124 D.Lgs. n. 104/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio e dell’U.T.G. - Prefettura di Genova e del Ministero dell'Interno e di Angeli &
Guzzoni Group s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2017 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati Altieri, dello Stato S M e N su delega di N.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina 16 marzo 2016 prot. n. 2016/164/ATTI, il Ministero dell’Interno – Prefettura di Genova e l’Agenzia del demanio, nella qualità di stazione appaltante mista, indicevano una procedura di gara per l’affidamento, nell’ambito territoriale di Genova, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214bis, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (nuovo codice della strada), per la durata di 36 mesi.

2. Il disciplinare di gara richiedeva, al punto A.2 lett. a), la presentazione di dichiarazione del rappresentante legale dell’impresa concorrente con la quale era autocertificata l’iscrizione “all’Ufficio del registro delle imprese presso la Camera di commercio per l’attività oggetto dell’appalto”.

3. La procedura si concludeva con l’aggiudicazione a favore della I s.c.a.r.l. cui veniva richiesto dalla stazione appaltante di inviare documentazione a supporto della dichiarazione resa dal legale rappresentante in merito al possesso dei requisiti di partecipazione e dell’idoneità a svolgere tutti i servizi indicati nell’oggetto dell’appalto, in quanto “dalla lettura della visura camerale (numero iscrizione

GE

477805 del 29.04.2015) non compare all’interno dell’oggetto sociale l’attività di acquisto dei veicoli” (così nella comunicazione del 13 ottobre 2016 prot. 2016/11247).

4. Ricevuta la predetta comunicazione, la I s.c.a.r.l., dapprima, il 20 ottobre 2016, procedeva con atto notarile alla modifica dell’oggetto sociale includendo anche l’attività di “acquisto e commercializzazione dei veicoli” e, successivamente, il 30 ottobre 2016, trasmetteva alla stazione appaltante lo statuto come modificato, nonché copia della visura camerale aggiornata alle integrazioni apportate allo statuto.

5. La stazione appaltante, con nota 21 dicembre 2016, prot. n. 2016/141 comunicava l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione, così motivata: “nel corso della seduta riservata del 19/12/2016, la Commissione di gara ha verificato la necessità di procedere all’esclusione della società partecipante, in quanto carente di uno dei requisiti professionali. Nello specifico, si è riscontrato che l’oggetto sociale di codesta Società, alla data di presentazione dell’offerta, non includeva l’acquisto dei veicoli confiscati. Detta condizione societaria, seppur successivamente modificata con adunanza assembleare straordinaria del 20/10/2016, non ha consentito il superamento delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti professionali che dovevano essere doverosamente posseduti alla data di partecipazione alla procedura di gara e che nella fattispecie sono risultati carenti”.

6. I s.c.a.r.l. impugnava il provvedimento di esclusione con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, domandandone l’annullamento. Si costituivano in giudizio le amministrazioni e la controinteressata Angeli &
Guzzoni Group s.r.l., aggiudicataria della procedura.

7. Il Tribunale, sez. II, con sentenza 22 marzo 2017, n. 239, respingeva il ricorso, condannando la società al pagamento delle spese di lite nei confronti dell’amministrazione.

8. I s.c.a.r.l. ha impugnato la sentenza di primo grado. Si sono costituite in giudizio l’Agenzia del demanio e il Ministero dell’Interno, difese in unico atto dall’Avvocatura dello Stato, nonché la Angeli &
Guzzoni Group s.r.l. L’appellante ha depositato memoria in vista dell’udienza. All’udienza del 14 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Va esaminata l’eccezione di inammissibilità e/o nullità dell’appello formulata dalle amministrazioni nella propria memoria.

9.1. Sostengono le amministrazioni che l’atto di appello loro notificato sia mancante della sottoscrizione del difensore, il quale, peraltro, è identificato con il nominativo di avv. A M, laddove, invece, la procura risulta rilasciata ad altro difensore, l’avv. R A. In secondo luogo, si rileva che l’atto di appello è stato redatto in formato digitale e loro notificato a mezzo posta elettronica certificata;
esso, però, non risulta firmato digitalmente in violazione dell’art. 9, comma 1, d.P.C.M. n. 40/2016. In ragione di ciò, è richiesto di dichiarare l’inammissibilità o la nullità dell’atto di appello.

9.2. L’eccezione non è fondata.

È in atti la copia del ricorso in appello notificata dall’appellante alle amministrazioni intimate. Come esposto in memoria l’atto, formato digitalmente, non risulta sottoscritto dal difensore con le medesime modalità informatiche (c.d. firma digitale).

È violato, pertanto, l’art. 40, comma 1, lett. g) per cui il ricorso deve contenere: “la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale” in combinato con l’art. 136, comma 2bis, cod. proc. amm. per il quale: “Salvi i casi di cui al comma 2, tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti sono sottoscritti con firma digitale” (così anche l’art. 9, comma 1, d. P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40: “Salvo diversa espressa previsione, il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente dagli ausiliari del giudice, sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all'articolo 24 del CAD”).

L’avv. A si è, comunque, costituito depositando il ricorso in appello in formato digitale con firma digitale regolarmente apposta.

9.3. Ritiene il Collegio che la violazione delle disposizioni indicate non dà luogo all’inammissibilità dell’appello né alla sua nullità, come, invece, prospettato da parte appellante, ma a mera irregolarità, sanabile alle condizioni che si va a precisare.

La firma digitale è una modalità di sottoscrizione dell’atto giudiziario in tutto equiparabile alla firma apposta su documento in formato cartaceo quanto agli effetti di riconduzione dell’atto a chi lo ha redatto.

Tale considerazione induce ad applicare l’orientamento giurisprudenziale formatosi in relazione al caso della mancata sottoscrizione del difensore sulla copia notificata in forma cartacea, qualora la sottoscrizione risulti presente sull’originale depositato;
si ritiene che ricorra una mera irregolarità sanabile quante volte sia possibile risalire con certezza all’autore dell’atto (in questo senso Cass. civ., sez. III, 18 febbraio 2014, n. 3791;
Cass. civ., sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4548;
Cass. civ., sez. III, 22 giugno 2005, n. 13385).

Nel caso di notifica che avvenga mediante posta elettronica certificata, peraltro, la riconducibilità dell’atto notificato al suo autore può affermarsi certa se l’atto proviene dall’indirizzo di posta elettronica nella titolarità del difensore.

È quanto accaduto nel caso in esame, avendo le amministrazioni ricevuto la notifica del ricorso in appello dall’indirizzo di posta elettronica certificata dell’avv. R A;
condizione sufficiente a ricondurre con certezza la copia dell’atto non sottoscritto a detto difensore, a prescindere dal nominativo apposto in calce all’atto di appello e tenendo conto della procura conferita proprio all’avv. A.

L’irregolarità è, dunque, sanata.

10. L’unico motivo di appello, rivolto nel suo complesso a dimostrare che l’attività di “acquisto di veicoli” rientrava nell’oggetto sociale della I s.c.a.r.l. al momento della proposizione della domanda di partecipazione alla procedura, è articolato in tre punti.

10.1. Nel primo punto I s.c.a.r.l. contesta al Tribunale di aver confuso l’attività di “acquisto di autovetture” con quella di “commercializzazione di autovetture” e sostiene che la prima, e non la seconda, era richiesta dal bando di gara come rientrante nell’oggetto sociale al fine della partecipazione alla procedura;
continua affermando che l’attività di “acquisto di autovetture” rientrava nell’oggetto sociale come dimostrato dalla visura camerale del 26 luglio 2016, ove si legge: “…la società potrà compiere tutte le operazioni mobiliari, immobiliari, commerciali ed industriali che saranno ritenute necessarie od utili al conseguimento dello scopo sociale…”;
essa, dunque, poteva acquistare i veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo (oltre che noleggiarli, attività che presuppone l’avvenuto acquisto).

10.2. Nel secondo punto l’appellante precisa che l’attività di acquisto di beni mobili registrati, quali sono appunto le autovetture, rientra nella capacità generale delle società e, come tale, è consentita a prescindere dall’esplicita previsione della stessa nell’ambito dell’oggetto sociale come fissato dalla statuto societario. A sostegno della sua tesi la società richiama diverse sentenze della Corte di Cassazione che hanno chiarito come sia consentito ad una società di compiere tutte le attività che si reputano utili e strumentali all’attività imprenditoriale, senza che sia necessaria l’esplicita indicazione dei singoli atti negoziali (tra i quali l’acquisto dei beni) nello statuto. Conclude l’appellante nel senso che l’acquisto di autovetture rientrava a pieno titolo negli atti necessari (e, quindi strumentali) alla realizzazione della propria attività imprenditoriale.

10.3. Nel terzo punto I s.c.a.r.l. afferma che, a prescindere dal contenuto dell’oggetto sociale, alla data di presentazione della domanda, il legale rappresentante della società era stato autorizzato, con delibera assembleare del 27 giugno 2016, all’attività di commercializzazione delle autovetture. Tale autorizzazione, ove pure eccedente l’oggetto sociale, è idonea a legittimare l’adozione dell’atto negoziale (nel caso di specie di acquisto e vendita dell’autovettura), secondo la giurisprudenza di legittimità.

11. Il motivo di appello è infondato in tutti i punti descritti.

12. L’appello pone, nel suo complesso, la questione della congruenza tra l’oggetto sociale dell’impresa partecipante alla procedura come risultante dallo statuto depositato presso la Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto da aggiudicare. La I s.c.a.r.l. è stata esclusa dalla procedura in quanto l’attività di “acquisto dei veicoli” in affidamento non era ricompresa tra quelle indicate nell’oggetto sociale.

12.1. La questione va affrontata secondo i criteri più volte enunciati dalla giurisprudenza amministrativa e, da ultimo, da Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170, cui il Collegio intende dare continuità;
è opportuno allora richiamarne i punti salienti:

- l’iscrizione camerale ha come scopo quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento;

- si rende necessaria una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto d’appalto, evincibile dal complesso delle prestazioni previste;

- a parziale mitigazione di tale impostazione, la corrispondenza contenutistica non va intesa come perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto;

- l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità.

13. In accordo con detti criteri, il Collegio procede all’interpretazione del bando di gara, al fine di definire con esattezza le competenze professionali richieste ai concorrenti in quanto ritenute dalla stazione appaltante necessarie alla realizzazione delle sue esigenze (e, per questo, conformi alle finalità della procedura di aggiudicazione).

13.1. Rilevano, a tal fine, le indicazioni del disciplinare di gara che, al punto II. Oggetto prevede: “procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo e confisca ai sensi dell’art. 214bis D.lgs. 285/92” e, ancor più, il Capitolato tecnico (cui espressamente rimanda il disciplinare di gara: “per l’acquisto veicoli le modalità e le condizioni di vendita sono indicate agli articoli 5 e 6 del capitolato tecnico”) che, all’art. 5 (Alienazione dei veicoli) prevede: “Il custode – acquirente ha l’obbligo di acquistare, anche ai soli fini della rottamazione, i veicoli sottoposti a sequestro amministrativo nelle ipotesi di cui al comma 2-quater dell’art. 213 del D.Lgs n. 285/92;
a fermo amministrativo, al termine della procedura prevista dal D.P.R. 13 febbraio 2001, n. 189 ovvero quella prevista all’art. 214, comma 1, del D.Lgs n. 285/92;
a confisca.”. All’art. 6 sono indicate, poi, le modalità di calcolo del prezzo dei veicoli da demolire.

Due sono le prestazioni in affidamento con il contratto di appalto: la custodia dei veicoli (successivamente al loro recupero) e l’acquisto in proprietà degli stessi. In particolare, quest’ultima attività risponde all’esigenza delle amministrazione di disfarsi dei veicoli, reimmettendoli in commercio ovvero, in ultima analisi, rottamandoli (come risulta chiaro dall’utilizzo del termine “anche” per indicare che la rottamazione costituisce evento residuale, dovendosi immaginare, in primo luogo, la possibilità di ulteriore commercializzazione degli stessi).

13.2. Vero quanto sopra, l’impresa concorrente deve essere attrezzata per svolgere entrambe le attività imprenditoriali, operando in entrambi i settori di mercato.

I s.c.a.r.l., alla data di presentazione della domanda di partecipazione, svolgeva la sua attività imprenditoriale solamente in uno dei due settori di mercato, quello del recupero e successiva custodia dei veicoli;
è quanto risulta dalla visura camerale del 26 luglio 2016, in atti, in cui l’oggetto sociale contempla: “1) la manutenzione e le riparazioni della carrozzeria e della meccanica per autoveicoli e veicoli a motore in genere;
l’esercizio del soccorso stradale;
ripristino delle situazioni di sicurezza e di viabilità …;
la rimozione forzata dei veicoli a motore;
l’attività di elettrauto in particolare la manutenzione e la riparazione di impianti elettrici e di alimentazione dei veicoli a motore;
l’attività di gommista;
l’installazione di impianti a gas per veicoli a motore;
l’esercizio di autorimesse e l’attività di deposito e di custodia dei veicoli per conto terzi;
l’autotrasporto per conto terzi di veicoli e di merci;
l’autonoleggio con e senza conducente”. La società non era, dunque, attrezzata per lo svolgimento della diversa attività comportante l’acquisito in proprietà dei veicoli ai diversi fini consentiti dalla legge (tra cui anche la rottamazione).

14. Sono, dunque, infondate le ragioni esposte dalla I s.c.a.r.l. nei tre punti dell’appello.

14.1. Il disciplinare di gara prevedeva un’attività che, implicando l’acquisizione in proprietà dei veicoli a fini di successiva vendita o di demolizione, non era ricompresa tra quelle oggetto dell’attività imprenditoriale svolta dalla I s.c.a.r.l., né poteva farsi rientrare nella capacità generale della società in quanto attività strumentale alla realizzazione dello scopo sociale.

L’acquisto dei veicoli in proprietà allo scopo di rivendita a terzi o rottamazione costituisce, infatti, attività imprenditoriale del tutto differente e autonoma da quella del recupero di veicoli a seguito di incidente e custodia degli stessi, implicando una professionalità e un’organizzazione ulteriore e complementare alla prima. Rispetto al recupero e alla custodia, del resto, l’acquisto del singolo veicolo non riveste carattere strumentale né può essere in alcun modo utile, potendo, al contrario, rivelarsi di intralcio allo svolgimento dell’attività imprenditoriale principale.

Tali considerazioni conducono a respingere anche l’argomentazione spesa nel terzo punto del motivo di appello: si assume che, con verbale 27 giugno 2016 (quindi prima della presentazione della domanda di partecipazione) l’assemblea aveva deliberato di includere nel novero delle attività di impresa anche la commercializzazione delle autovetture, dando mandato al Presidente di adottare tutte le formalità per procedere alla modifica dello statuto societario.

A parere dell’appellante, in questo modo, l’assemblea aveva già autorizzato l’amministratore a compiere atti prima non compresi nell’oggetto sociale;
operazione consentita dalla giurisprudenza in materia (sono citate sentenza della Corte di Cassazione).

Ferma la necessità della forma notarile per la delibera di assemblea di modifica dello statuto societario (artt. 2545novies cod. civ. che per le modificazioni dell’atto costitutivo rinvia all’art. 2436 cod. civ.), quanto affermato dall’appellante sull’autorizzazione a compiere operazioni eccedenti o non previste dallo statuto, può valere in relazione al singolo affare ovvero alla singola operazione economica;
non può, invece, ammettersi un’autorizzazione generale dell’assemblea al compimento di un numero indefinito di atti negoziali finalizzati all’esercizio di attività di impresa diversa e non contemplata dall’oggetto sociale. Si finirebbe, altrimenti, per ammettere una surrettizia modifica dello statuto societario al di fuori delle forme prescritte dalla legge.

Di ciò pare consapevole, peraltro, la stessa società appellata che, con verbale assembleare in forma notarile del 20 ottobre 2010, procedeva alla modifica dello statuto inserendo nell’oggetto sociale anche l’attività di acquisto e commercializzazione autoveicoli.

15. In conclusione, l’appello va respinto;
le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo