Pubblicato il 19/04/2024

N. 03539/2024REG.PROV.COLL.

N. 08035/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8035 del 2021, proposto dall’ Azienda Unità Sanitaria Locale Roma 1 in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G C, B V, con domicilio eletto presso lo studio G C in Roma, via Savoia n. 78;

contro

la Fater S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni D'Orsogna, Marina D'Orsogna, S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S G in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 7178/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fater S.p.a;

Visto l’appello incidentale depositato dalla società controinterssata in data 1 marzo 2023;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. A M M e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso di primo grado, proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, la società Fater S.p.a. ha chiesto l’accertamento del diritto al compenso revisionale per le annualità 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, relativamente ai contratti di fornitura di ausili con sistemi ad assorbenza per incontinenti, conclusi con l’Azienda Usl - Roma 1 e, per la conseguente condanna dell’Asl al pagamento in suo favore di € 709.729,71.

1.1. Nel giudizio di primo grado la ASL le ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, rappresentando che la società Fater non era titolare di una posizione giuridica di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo e, quindi, non avrebbe potuto ritenersi ammissibile la domanda di accertamento del diritto al compenso revisionale e la condanna dell’Amministrazione al suo pagamento.

1.2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 7178 del 21 maggio 2021, nel riqualificare l’azione nei termini di cui in motivazione, ha accolto la richiesta presentata dalla società Fater -eccezion fatta per l’anno 2011- e ordinato all’Azienda sanitaria intimata di provvedere sulla domanda avanzata dalla ricorrente, entro il termine di trenta giorni. In sintesi, il primo giudice, previa riqualificazione della domanda di accertamento e condanna come azione avverso il silenzio della P.A., ha ritenuto sussistente l'obbligo della Asl di provvedere sulla pretesa della Fater.

1.3. Il primo giudice, nel muovere dall’art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, là dove riconosce per i contratti di durata la clausola di revisione, ha escluso, però, il riconoscimento del diritto in via automatica: …«sottoponendolo, piuttosto ad un obbligo per l'Amministrazione di inserire nel contratto una clausola che regoli la revisione prezzi ed ad un procedimento amministrativo per l'applicazione della revisione prezzi, basato sull'istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi, sulla base dei dati forniti dall'Osservatorio o dall'Istat». Si tratta, infatti, ha rimarcato il Tribunale, di una valutazione demandata all’ Amministrazione: … «in esito a bilanciamento di interessi tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa» (Cons. Stato, sez. II, n. 2860 del 2020).

Ebbene, la società Fater ha attivato detta procedura, con azione di accertamento riqualificata, dal Tribunale, in rito speciale del silenzio (accertamento e condanna), malgrado fosse decorso il termine, previsto dal rito speciale ex art. 117 c.p.a.

2. Avverso tale decisione la

ASL

Roma 1 ha proposto appello, articolato sulla base di quattro motivi d’impugnazione. Contesta, in particolare, l’Amministrazione sanitaria appellante l’applicabilità dell’articolo 115 del decreto legislativo 163 del 2006, ritenendo che il rapporto con la fornitrice fosse da inquadrare in termini di rinnovo e non di proroga: precisazione a suo dire rilevante, perché la norma sulla revisione dei prezzi rivestendo natura imperativa, si inserisce ope legis prevalendo sulla regolamentazione pattizia.

2.1. La società Fater si è costituita in giudizio, eccependo in rito l’inammissibilità dell’appello e richiedendone nel merito la reiezione;
la stessa controinterssata ha poi proposto appello incidentale.

2.2. Le parti hanno depositato memorie, memorie di replica.

3. All’udienza del 4 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

4.1. Anzitutto il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito, riproposte dalla società Fater e assorbite nel primo grado di giudizio, essendo l’appello infondato nel merito.

4.1.1. Prima di procedere alla disamina dei motivi di appello è opportuno ricostruire, sia pur brevemente, la vicenda. La presente controversia riguarda, in particolare, la richiesta, formulata dalla società odierna appellata, di ottenere la revisione prezzi, in relazione alla fornitura dei dispositivi per incontinenza, eseguite nel periodo 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, giusto disposto dell'art. 115 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 con eventuale sostituzione ex art. 1339 c.c. di qualsivoglia clausola contrattuale contraria, e per la conseguente condanna dell’Asl al pagamento in suo favore di € 709.729,71, giusto indice Istat.

4.2. Nel dettaglio, l’

ASL

Roma 1 ha aderito alla Convenzione Consip ed alla scadenza ha chiesto a Fater la disponibilità ad attivare la fornitura del servizio in questione alle stesse condizioni di detta convenzione, per il tempo strettamente necessario all’indizione ed all’aggiudicazione della nuova gara d’appalto. Più nel dettaglio, il rapporto si era articolato:

-

ASL

Roma E, aggiudicazione d’urgenza n. 1089 del 30 ottobre 2007, relativo al periodo 3 luglio 2007 – 31 marzo 2008;

-

ASL

Roma E, rinnovo ordinativo di fornitura n. 400, relativo al periodo 1 aprile 2008 – 30 giugno 2008;

-

ASL

Roma E rinnovo ordinativo di fornitura n. 941 del 27 ottobre 2008 relativo al periodo 1 luglio 2008 – 30 novembre 2008;

-

ASL

Roma E rinnovo ordinativo di fornitura n. 400 del 13 maggio 2009 relativo al periodo 1 dicembre 2008 – 30 maggio 2009;

-

ASL

Roma E rinnovo n. 464 del 28 giugno 2010 relativo al periodo 1 giugno 2009 – 31 maggio 2010;

-

ASL

Roma E rinnovo ordinativo di fornitura n. 871 del 30 dicembre 2010 relativo al periodo 1 gennaio 2011 – 30 giugno 2011;

-

ASL

Roma E rinnovo ordinativo di fornitura n. 293 del 30 giugno 2012 relativo al periodo 1 maggio 2012 – 15 luglio 2012.

4.3. Alla scadenza del rapporto contrattuale la

ASL

1 Roma ha corrisposto i pagamenti relativi alla fornitura espletata. Da ultimo, in riscontro alla nota 17 dicembre 2013, a mezzo della quale la società Fater, sollecitava nuovamente la

ASL

Roma 1, con nota prot. n. 3256 del 29 gennaio 2014, l’odierna appellante ha confermato l’esclusione del riconoscimento invocato da Fater, sul rilievo dell’asserito difetto del fondamento giuridico.

5. Con la sentenza impugnata il TAR ha così statuito:

- ha considerato applicabile l’articolo 115 del decreto legislativo 163 del 2006, ritenendo che a far seguito dal primo conferimento del servizio in via d’urgenza, l’azienda sanitaria abbia prorogato per più volte il rapporto contrattuale sussistente con la società Fater;

- ha ritenuto, quindi, nel merito che sussisteva l’obbligo di provvedere ai sensi dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241;

- ha ritenuto applicabile, al caso di specie, il termine di trenta giorni dalla data dell’istanza, previsto dall’art. 2, comma 2, L. n. 241/1990, in quanto l’obbligo di provvedere sull’istanza dei privati sussiste oltre che nei casi espressamente previsti dalla norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenziano specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l’adozione di un provvedimento espresso, ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona fede della parte pubblica, sorga nel una legittima aspettativa conoscere il contenuto delle ragioni delle determinazioni dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, n. 183 del 2020);

- ha ritenuto sussistenti i presupposti per la conversione dell’azione, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., tenuto conto del potere di qualificazione della domanda di cui dispone il giudice (art. 113 c.p.c. applicabile anche al processo amministrativo, in virtù del rinvio esterno recato dall’art. 39 c.p.a) alla luce dei fatti affermati dalle parti e del rapporto giuridico di cui costituiscono espressione;

- ha ritenuto che il giudice può riqualificare la domanda in termini diversi da quelli delineati dalla parte, o attribuire al richiedente un bene avente consistenza quantitativamente inferiore a quello richiesto in domanda, secondo il principio di continenza;

Sulla base di tali premesse ha accolto l’istanza della ricorrente, disponendo la conversione della domanda di accertamento del diritto alla revisione del prezzo, e di condanna al pagamento della somma spettante, nella domanda di accertamento della sussistenza dell’obbligo di provvedere da parte dell’Amministrazione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.;

Il TAR ha, quindi, assegnato alla