Pubblicato il 26/04/2018

N. 02534/2018REG.PROV.COLL.

N. 08679/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8679 del 2017, proposto da:
Comune di San Bonifacio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R F S, S G e R C, con domicilio eletto presso lo studio S G in Roma, via di Monte Fiore, 22;

contro

Polisportiva Quartiere Praissola ASD, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R R e A M, con domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti

A.S.D. Crazy Sambonifacese Baseball e Softball, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00799/2017, resa tra le parti, che ha accolto il ricorso promosso dalla Polisportiva Quartiere Praissola ASD ed ha annullando gli atti ed i provvedimenti con esso impugnati ed in particolare le determinazioni di aggiudicazione delle gare alla controinteressata e la deliberazione della Giunta Comunale di San Bonifacio n. 160/2016, dichiarando, altresì, l'inefficacia della convenzione eventualmente sottoscritta dal Comune con l'ASD Crazy Sambonifacese Baseball e Softball e, per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Polisportiva Quartiere Praissola ASD il 2.1.2018 per la riforma, previa sospensione dell'efficacia, della sentenza del TAR con cui è stato accolto parzialmente il ricorso RG 113/2017 proposto per l'annullamento: delle determinazioni nn 821/RG e 822/RG del 16.12/2016 Area Segreteria e Affari Generali e Servizi alla Persona del Comune di San Bonifacio comunicate con note prot. 37733 e 37734 del 23 dicembre 2016 a firma del Dr. Piergiorgio Ferrarese, con cui sono state affidate le gestione dei due campi da baseball del Comune alla contronteressata, dei verbali di gara 13 dicembre 2016, delle determine di approvazione dei bandi di gara nr. 697 e 698 del 17/11/2016 del funzionario incaricato del Comune di San Bonifacio, della delibera della Giunta Comunale n. 160 del 15/11/2016 di approvazione degli atti di indirizzo e dei criteri di individuazione degli affidatari, del regolamento comunale approvato con delibera del Consiglio comunale nr. 67 del 19 dicembre 2015, nonché di ogni atto presupposto e conseguente ivi comprese le eventuali convenzioni sottoscritte con l'aggiudicataria, ad oggi sconosciute, di cui si chiede venga dichiarata l'inefficacia e/o nullità.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Polisportiva Quartiere Praissola ASD;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2018 il Cons. P G N L e uditi per le parti gli avvocati A M F, su delega dell'avvocato S G, A M e R R.

FATTO

Il Tribunale Amministrativa Regionale per il Veneto, sez. I, con la sentenza 23 agosto 2017, n. 799 ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Polisportiva Quartiere Praissola A.S.D., annullando gli atti ed i provvedimenti con esso impugnati, nei termini di cui in motivazione, ed in particolare annullando le determinazioni di aggiudicazione delle gare alla controinteressata e la deliberazione della Giunta Comunale di S. Bonifacio n. 160 del 2016, dichiarando, altresì, l’inefficacia della convenzione eventualmente sottoscritta dal Comune con l’A.S.D. Crazy Sambonifacese.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- le clausole della lex specialis di gara censurate dalla ricorrente non possono in alcun modo farsi rientrare tra le clausole cd. escludenti, alle quali va limitato, per giurisprudenza consolidata, l’onere di immediata impugnazione;

- le note di comunicazione dell’aggiudicazione risultano ambedue pervenute al presidente della Polisportiva Quartiere Praissola in data 29 dicembre 2016, con il corollario che il termine di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione spirava il 28 gennaio 2017 e, cadendo detta data di sabato, alla fattispecie de qua è risultata applicabile la regola fissata dall’art. 52, comma 5, c.p.a.;

- è fondata la doglianza di incompetenza della Giunta Comunale alla definizione dei criteri di valutazione delle domande di partecipazione alle gare per cui è causa;
infatti, i criteri stabiliti dalla Giunta Comunale nell’allegato A della deliberazione n. 160 del 15 novembre 2016 non costituiscono per nulla una mera specificazione dei parametri fissati dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 67 del 19 dicembre 2015;

- in particolare, è evidente il carattere innovativo di almeno due dei criteri contenuti nell’allegato A della deliberazione n. 160-2016, cioè quello della sede dell’attività, articolato nei sub-criteri della sede nel territorio comunale e della sede in altro Comune, e quello della compagine dei dirigenti, che la ridetta deliberazione presenta come criterio distinto rispetto al parametro della “struttura tecnico sportiva”;

- anche se si opinasse diversamente e si reputasse che detto criterio trovi fondamento negli artt. 3 e 33, comma 1, del Regolamento, ugualmente la deliberazione n. 160 cit. sarebbe viziata, poiché avrebbe operato un’illegittima commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta;

- il criterio della “compagine dirigenti” ha anch’esso carattere innovativo, giacché la deliberazione n. 160 lo presenta come distinto ed autonomo rispetto al parametro del “livello della struttura tecnico sportiva” previsto dal Regolamento;

- anche ove lo si voglia far rientrare in tale parametro, come opina la difesa comunale, è, comunque, fondata l’ulteriore censura dedotta dalla Polisportiva con il quinto motivo di ricorso, poiché il criterio “compagine dirigenti” viene ad essere un’illogica ed illegittima duplicazione dell’altro criterio “struttura tecnico sportiva”;

- sarebbe spettato comunque al dirigente responsabile (o funzionario incaricato) del competente settore comunale la predetta specificazione, in base all’art. 107, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 267-2000;

- è fondato anche il motivo relativo alla mancata predeterminazione, da parte della P.A., di un punteggio massimo per taluni dei criteri di valutazione delle offerte, mancando la predeterminazione di un punteggio massimo per il criterio attinente al numero di squadre iscritte nella stagione 2016 e per quello relativo al numero di scuole (di S. Bonifacio) in cui l’associazione concorrente svolge attività di avviamento allo sport e/o alla pratica sportiva ed a favore di categorie disagiate di utenti;

- le illegittimità che si rinvengono in relazione ai criteri di attribuzione dei punteggi – come enucleate nel secondo, quinto ed ottavo motivo di ricorso – sono così rilevanti e diffuse da far ritenere che esse, ove complessivamente valutate e sommate, possano anche integrare la cd. prova di resistenza.

Il Comune appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:

- erroneità e contraddittorietà’ della sentenza. Violazione dell’art. 35 e 120, comma 5 d.lgs. n. 50-2016. Irricevibilità del ricorso per tardività;

- erroneità e contraddittorietà’ della sentenza. Inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse;

- erroneità e contraddittorietà della sentenza impugnata per travisamento dei fatti ed erronea interpretazione dell’art. 35 del regolamento comunale. Insussistenza della violazione dell’art. 107 d.lgs. n. 267-2000, insussistenza del vizio di incompetenza della giunta comunale e insussistenza della violazione dell’art. 35 del regolamento unico per le associazioni e per l’utilizzo di edifici e impianti comunali e scolastici;

- erroneità e contraddittorietà della sentenza impugnata per travisamento dei fatti e carenza di motivazione. Insussistenza dell’innovatività del criterio della “compagine dirigenti” e insussistenza della duplicazione di punteggio;

- violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 7 d.lgs. n. 104-2010. Eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva la parte appallata che chiedeva la reiezione dell’appello e proponeva appello incidentale contestando la sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto i motivi del suo ricorso di primo grado, reiterando dunque i motivi terzo, quarto, sesto, settimo, nono e decimo del medesimo ricorso di primo grado.

All’udienza pubblica del 29 marzo 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che, in relazione alle censure del ricorso di primo grado ritenute accoglibili dal TAR, manchi del tutto la cd. prova di resistenza, essenziale per la dimostrazione dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e, in sede di appello, legittimamente contestabile con specifico motivo di appello.

In linea generale, come è noto, deve rilevarsi che la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209).

2. Nel caso in esame, si può facilmente constatare che, anche eliminando dalla valutazione operata dalla Commissione i punteggi assegnati riferibili ai criteri contestati (sia perché reputati lesivi o illogici) con il ricorso e, quindi, utilizzando unicamente gli altri criteri su cui non vi è alcuna contestazione, la ricorrente in primo grado, attuale appellata, non avrebbe potuto in alcun modo ottenere un punteggio complessivo idoneo a scavalcare il punteggio ottenuto dalla controinteressata aggiudicataria e, quindi, idoneo a garantire il conseguimento dell’interesse azionato nel presente giudizio (il conseguimento a suo favore dell’aggiudicazione).

Infatti, al netto del punteggio assegnato dalla Commissione di gara per le voci di giudizio contestate (per la sede di attività, atleti residenti, numero di squadre iscritte e attività nelle scuole), la società appellata, Polisportiva Quartiere Praissola, avrebbe infatti ottenuto un punteggio complessivo nettamente inferiore rispetto ai punti che avrebbe ugualmente ottenuto l’aggiudicataria Crazy Sambonifacese Baseball e Softball.

Ciò permette di affermare incontestabilmente che anche in assenza delle censurate illegittimità del bando ed adeguando il punteggio di entrambi i concorrenti, la ricorrente non avrebbe mai potuto auspicare ad aggiudicarsi la gara in questione.

3. Deve precisarsi che l’interesse al ricorso deve naturalmente essere valutato e calibrato in relazione ai singoli motivi formulati dalla parte ricorrente, potendo alcuni motivi ritenersi inammissibile per mancato superamento della prova di resistenza e altri motivi, invece, ammissibili.

Nel caso di specie, come detto, in relazione ai motivi di ricorso accolti in primo grado, oggetto dell’appello principale, è evidente che, come detto, viene in rilievo il mancato superamento della prova di resistenza, decisiva ed assorbente rispetto ad ogni altra censura dedotta nell’atto di appello, perché anche se i predetti motivi fossero accolti, così come ha statuito il TAR, l’appellante non potrebbe conseguire l’aggiudicazione della gara.

Peraltro, con specifico riguardo alla mancata predeterminazione di un tetto massimo relativamente al numero di squadre iscritte per la stagione 2016 e al numero di scuole in cui l’associazione svolge attività di avviamento allo sport e/o alla pratica sportiva e a favore di categorie disagiate di utenti, fermo restando che anche senza considerare tali punteggi, l’attuale appellata non avrebbe ottenuto comunque l’aggiudicazione dell’appalto, si deve ulteriormente rilevare che tale scelta non rivela alcuna illogicità come invece dedotto dal ricorrente e condiviso dal TAR.

Infatti, i criteri per cui il Comune di San Bonifacio ha ritenuto di non prestabilire un tetto massimo sono da ritenersi privi di profili di illogicità o irragionevolezza, i soli sindacabili in questa sede.

Peraltro, proprio per la particolarità del servizio, rivolto principalmente ai giovani in età scolastica, l’attribuzione di un punteggio relativo al numero di squadre iscritte per la stagione 2016 ed al numero di scuole in cui l’associazione svolge attività di avviamento allo sport è da ritenersi coerente con la finalità della gara.

Sarebbe stato, invece, illogico livellare i punteggi mediante la fissazione di un punteggio massimo che avrebbe danneggiato proprio gli elementi caratterizzanti dell’offerta, ovvero le squadre iscritte (cioè le attività sportiva realmente esercitata) e il numero di scuole (cioè le attività di divulgazione dello sport nelle scuole).

È evidente, inoltre, che una volta definiti i criteri, l’attribuzione del punteggio è legato a fatti oggettivi e non comporta alcuna attività discrezionale della Commissione, la quale ha solamente dovuto effettuare una somma aritmetica sulla base delle documentazioni fornite dalle stesse partecipanti.

In questo caso, dunque, non si è verificato alcun pregiudizio determinato dall’esercizio di un potere discrezionale illimitato in sede di valutazione delle domande e l’assegnazione dei vari punteggi è avvenuta in modo trasparente e aritmeticamente verificabile.

Potrebbe valutarsi diversamente la sussistenza dell’interesse al ricorso in relazione ai motivi di ricorso respinti in primo grado e oggetto dell’appello incidentale. Tali motivi, tuttavia, sono all’evidenza infondati, restando dunque assorbita la questione di inammissibilità degli stessi.

4. In concreto, e sinteticamente:

- il responsabile del procedimento è stato individuato già nella Delibera della Giunta Comunale n. 160 del 15.11.2016 nella persona del Responsabile del Servizio competente, seppur senza l’indicazione del nominativo specifico (doc. 10 Comune);
tenendo conto delle dimensioni del Comune, è insignificante la mancata indicazione del nominativo, in quanto il Responsabile del Servizio competente è solo uno;

- il rapporto di parentela intercorrente tra il responsabile del procedimento e il rappresentante legale della Polisportiva Quartiere Praissola è di quarto grado mentre l’obbligo di astensione riguarda i parenti fono al secondo grado: pertanto, il legame denunciato non è idoneo a costituire una causa obbligatorietà dell’astensione del dott. Ferrarese. Inoltre, il conflitto di interessi rilevato non riguarda in nessun modo il rapporto tra il responsabile del procedimento e l’associazione che è poi risultata vincitrice delle gara;

- gli atti di nomina del R.U.P. e della Commissione di gara, nonché le sedute tenute da quest’ultima, risultano effettuati nell’osservanza delle norme di legge, atteso che la nomina della Commissione è avvenuta dal Dirigente dell’Area Segreteria e Affari Generali e Servizi alla Persona, in qualità di organo competente ad effettuare la scelta del soggetto aggiudicatario;
tale nomina è avvenuta in data 12.12.2016, dopo la presentazione delle offerte ex art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50-2016 e in conformità all’allora vigente successivo comma 12;

- per quanto concerne il Presidente della Commissione, dott.ssa Gabriella Zampicinini, non si ravvisa nessuna incompatibilità conseguente all’espressione da parte sua del parere tecnico di regolarità nella delibera n. 160-2016 della Giunta Comunale;

- infondata è anche la dedotta incompatibilità del Presidente in quanto Dirigente poi preposto all’approvazione dell’aggiudicazione, poiché nelle gare per l’aggiudicazione di contratti comunali non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva, entrambe nella persona del dirigente di settore e, d’altronde, tale conclusione si ricava dall’art. 107, comma 3, d.lgs. n. 267-2000;

- anche i rilievi svolti in ordine alla nomina “irrituale” della sig.ra B non hanno fondamento, atteso che la possibilità di nomina è prevista espressamente dagli artt. 7, comma 3 e 25, del Regolamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di San Bonifacio, nonché dall’art. 10, comma 2, del Regolamento per la disciplina dei contratti, approvato con deliberazione n. 22 del 3.2.1994;

- inoltre, la nomina della signora B è avvenuta sicuramente prima dell’inizio delle operazioni di attribuzione del punteggio alle offerte presentate nelle due gare;

- la violazione dei principi di concentrazione e continuità della gara in relazione ad un’interruzione della seduta della Commissione valutatrice è infondata, atteso che la doglianza relativa all’integrità e alla custodia dei plichi è caratterizzata da un’estrema genericità e sia priva di qualsivoglia elemento di fatto idoneo a provare o a far almeno sorgere il timore che la genuinità delle offerte sia stata intaccata. Infatti, come è noto, ogni contestazione del concorrente, volta ad ipotizzare una possibile manomissione o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente, non può trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all'esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell'offerta, che va preservata in corso di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8): circostanze ed elementi nella specie insussistenti e, comunque, indimostrati;

- nel caso di specie la gara risulta essersi comunque svolta in una sola seduta: le attività della Commissione sono iniziate e sono state ultimate nel medesimo pomeriggio;

- non si rinvengono violazioni delle disposizioni, recanti peraltro enunciazioni di principio, di cui all’art. 26 della L.R. n. 8-2015;
il ricorrente lamenta come la scelta di affidare entrambi gli impianti sportivi ad un'unica Associazione sia “viziata ed illogica”, ma tale motivo di ricorso impinge inammissibilmente nel merito dell'azione amministrativa;

- non è applicabile alla vicenda in esame l’art. 14 del Regolamento comunale, che disciplina il diverso caso della concessione in uso di “locali” di proprietà comunale.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello principale deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, respingendo l’appello incidentale in quanto infondato.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.