Pubblicato il 05/03/2018

N. 01340/2018REG.PROV.COLL.

N. 07248/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7248 del 2017, proposto da O S, G C, S M, rappresentati e difesi dagli avvocati V D, M B, con domicilio eletto presso lo studio Mario Cervone in Roma, via dei Gracchi 56;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S S, A C, con domicilio eletto presso lo studio S S, in Roma, via Lucullo 24;

nei confronti di

G C, B G, B I, S M, T E, P F, C Anna Giulia, P B, Vacca Cinzia, Ullu Laura Maria, Pinna Cinzia, Pia Cristina, Marongiu Christian, Serri Simonetta, non costituiti in giudizio;
C V, Barbara Puddu, rappresentati e difesi dall'avvocato Silvio Pinna, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Carta in Roma, viale Parioli 55;
Maria Monica Luisa Fiore, Paola Vincenza Gabriella Fiore, Marina Marinaro, rappresentati e difesi dagli avvocati Bettino Arru, Francesco Marinaro, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
Giuseppina Manca, Ilaria Manca, rappresentati e difesi dall'avvocato Marco Loi, con domicilio eletto presso lo studio Valerio Ficari in Roma, via Enrico Guastalla N. 6;
Annalisa Piras, Rita Caneo, Marco Zaru, Donata Flammia, Anna Maria Frongia, Rosanna Caneo, Maria Caterina Carta, Sara Fenu, Sergio Alleca, Giorgia Giua, Monica Meloni, Maria Luisa Sanna, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;
V A, A A M, rappresentati e difesi dagli avvocati Oriana Ortisi, Luisa Pullara, con domicilio eletto presso lo studio Anna Lucia Valvo, in Roma, viale Gorizia, 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna – Cagliari - Sezione I, n. 554/2017, resa tra le parti, concernente la richiesta di annullamento:

1) della graduatoria unica definitiva dei candidati al concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione di 90 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Sardegna ai sensi dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 convertito in L. 27/2012, pubblicata sul supplemento straordinario n. 8 al bollettino n. 7 del 02.02.2017, limitatamente alla posizione e al punteggio attribuito ai ricorrenti sotto il profilo della mancata attribuzione agli stessi, in forma associata (ma anche individualmente al dott. Cabras) della maggiorazione del 40% per la “ruralita” (fino al massimo ad essi spettante di 6,50 punti) prevista dall'art. 9, L. 221/1968 sul punteggio

ad essi complessivamente spettante ed attribuito per l'esercizio professionale;

2) della determinazione n. 53 del 26.01.2017 dell'Assessorato Igiene e Sanità e dell'Assistenza Sociale – Direzione generale della Sanità di approvazione della graduatoria, pubblicata sempre sul BURAS, supplemento straordinario n. 8 al bollettino n. 7 del 02.02.2017;

3) degli eventuali ed ulteriori atti/verbali della Commissione esaminatrice (oltre ai verbali n. 1 del 11.09.2013, n. 2 del 17.09.2013 e 3 del 18.09.2013), ove esistenti e di cui si ignorano gli estremi (in quanto non indicati e pubblicati nel sito della Regione), con i quali, sia stato stabilito, in violazione dell'articolo 8, del bando di concorso, di non attribuire la predetta maggiorazione del 40% all'attività svolta dal farmacista rurale (fino al massimo di punti 6,50) in aggiunta al punteggio previsto per titoli professionali, qualora la somma dei punteggi spettanti (sia singolarmente che per la partecipazione in forma associata) raggiunga il punteggio massimo (35) previsto dal

DPCM

298/1994 per i titoli professionali, quali atti presupposti che hanno portato alla mancata attribuzione del predetto punteggio ai ricorrenti.

4) In via meramente subordinata, del bando di concorso, limitatamente all'articolo 16, se e in quanto il richiamo in esso contenuto al DPR 21.08.1971, n. 1275 (e segnatamente articolo 7), regolamento di esecuzione della legge 02.04.68, n. 1968, legge abrogata per gli articoli relativi al servizio farmaceutico dall'art. 15, della L. 08.11.91, n. 362 (norme di riordino del servizio farmaceutico), debba intendersi come finalizzato alla reviviscenza e reintroduzione nel bando del contenuto di una norma non più vigente e per la parte operante tale richiamo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna, di C V, Barbara Puddu, Maria Monica Luisa Fiore, Paola Vincenza Gabriella Fiore, Marina Marinaro, Giuseppina Manca, Ilaria Manca, Annalisa Piras, Rita Caneo, Marco Zaru, Donata Flammia, Anna Maria Frongia, Rosanna Caneo, Maria Caterina Carta, Sara Fenu, Sergio Alleca, Giorgia Giua, Monica Meloni, Maria Luisa Sanna, V A e A A M;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati V D, S S, Francesco Marinaro per sé, per Bettino Arru e su delega di Silvio Pinna, Federico Jorio su delega di Oriana Ortisi di Luisa Pullara e Antonello Rossi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le dott.sse O S, G C e S M, chiedevano di partecipare al “concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione di n. 90 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Sardegna, di cui alla determinazione n. 46 del 25.01.2013 del servizio qualità dei servizi e governo clinico dell'Assessorato regionale dell'Igiene e Sanità.

Nella domanda di partecipazione le medesime dichiaravano di aver svolto attività di collaboratrice presso farmacie aperte al pubblico a carattere rurale per un tempo superiore ai cinque anni. Si collocavano, tuttavia, in posizione non utile, sicché impugnavano la graduatoria approvata con determinazione Servizio qualità dei servizi e governo clinico dell'Assessorato regionale dell'Igiene e Sanità n. 53 del 26/2/2017.

A supporto del gravame le ricorrenti deducevano, tra l’altro, la mancata attribuzione della maggiorazione prevista in favore degli esercenti una farmacia rurale, di cui all’art. 9 della legge n. 221 del 1968.

Il TAR ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza le originarie ricorrenti hanno proposto appello.

Con autonomi atti e il patrocinio di diversi difensori si sono costituiti in giudizio:

1. la dott.ssa C V e P B.

2. le dott.sse V A e A A M.

3. le dott.sse Fiore Maria Monica Luisa, Fiore Paola Vincenza Gabriella e M M.

4. la dott.ssa M G

Tutte le parti costituite sub 1,2,3, hanno chiesto la reiezione del gravame. La dott.ssa M G ha invece chiesto l’accoglimento del gravame.

Nel giudizio si è inoltre costituita la Regione Sardegna e ha chiesto la reiezione dell’appello.

La causa è stata da ultimo trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2018.

DIRITTO

Come esposto in narrativa, l’appello ha ad oggetto una sentenza del TAR Sardegna che ha respinto il ricorso proposto avverso la graduatoria del concorso indetto per l'assegnazione di sedi farmaceutiche nella Regione Sardegna, e in particolare il motivo con il quale le ricorrenti lamentavano la mancata applicazione della maggiorazione del 40%, prevista dall’art. 9, l. 8 marzo 1968, n. 221 per il servizio prestato in farmacie rurali anche in aggiunta al punteggio massimo (35 punti) per l'attività professionale svolta.

Dopo aver evidenziato i tratti di specialità della disciplina dei concorsi straordinari rispetto a quelli ordinari, il TAR ha così argomentato: “……. un’applicazione “indiscriminata” del punteggio legato al pregresso esercizio di farmacie rurali -concepito e introdotto dal legislatore ben prima della novella che ha previsto i concorsi straordinari e dunque con esclusivo riguardo alle procedure ordinarie- finirebbe per stravolgere il corretto andamento dei concorsi straordinari stessi, ove -a differenza a differenza che nelle procedure ordinarie- non è prevista alcuna prova attitudinale e, soprattutto, è consentita la partecipazione dei concorrenti “in forma associata”, ove allora “la valutazione dei titoli sarà effettuata sommando i punteggi di ciascun candidato fino alla concorrenza del punteggio massimo previsto dal DPCM n. 298/1994” (vedi supra), per cui l’inserimento in associazione di un “farmacista rurale” -e ancora di più l’aggregazione tra più “farmacisti rurali” (con la conseguente sommatoria dei loro punteggi individuali)- finirebbe per incidere in modo decisivo sulle sorti del concorso straordinario, che la novella normativa del 2012 ha, invece, introdotto quale strumento di “sostanziale apertura” del mercato farmaceutico alla concorrenza in generale e ai farmacisti giovani in particolare.

Né, infine, appare calzante il riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5667/2015, che gli stessi ricorrenti richiamano a sostegno delle proprie tesi;
difatti, come hanno correttamente evidenziato tutte le difese di parte avversa, il bando sottoposto in quell’occasione all’esame del Giudice d’appello era del 2005 e riguardava un concorso ordinario, per titoli ed esami, mentre quello di cui ora si discute è, come più volte osservato, un concorso straordinario, per soli titoli, bandito in attuazione della nuova e speciale disciplina introdotta dall’art. 11 del d.l. 1/2012, la cui già sottolineata ratio è quella di realizzare una maggiore “apertura” del mercato farmaceutico, a tutela della concorrenza, dei cittadini e dei farmacisti sinora rimasti esclusi dalle sedi di maggior “pregio commerciale”;
proprio per questo la nuova disciplina è di tenore dichiaratamente derogatorio rispetto a quella generale sui concorsi ordinari, tanto più con riferimento ai profili di quest’ultima più direttamente incongruenti con lo spirito di “maggior concorrenzialità” che ha ispirato la novella del 2012;
al riguardo, nel richiamare quanto già osservato all’inizio della trattazione, si ribadisce come l’art. 11 del d.l. n. 1/2012 chiarisca espressamente che l’intento del legislatore è stato quello di “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un ampio numero di aspiranti”, mentre l’applicazione “indiscriminata” del punteggio per ruralità, tanto più nell’ambito di una procedura concorsuale aperta alla partecipazione delle “associazioni tra farmacisti”, finirebbe per “incanalare” gli esiti della stessa in una direzione del tutto diversa, il che impedisce di formulare quel “giudizio di compatibilità” dell’invocata maggiorazione “per ruralità” con la nuova disciplina sui concorsi straordinari, compatibilità che -per espressa previsione di legge, come si è visto- è condizione indispensabile per l’applicazione della disciplina generale anche ai concorsi straordinari (vedi supra) ”.

Le appellanti, insistono nell’evidenziare la significatività e autorevolezza del precedente giurisprudenziale rappresentato dalla sentenza della Sezione, n. 5667/2015, la compatibilità della maggiorazione anche con il concorso straordinario, nonché la sua coerenza rispetto alla ratio che anima quest’ultimo, consistente proprio nella valorizzazione del requisito dell’esperienza rurale ai fini della selezione.

Il Collegio è di diverso avviso.

Si ritiene infatti - a seguito di un approfondimento della complessa vicenda contenziosa - di non poter condividere le conclusioni alle quali è giunta la III Sezione nel 2015, con sentenza n. 5667/2015, richiamata in motivazione dal TAR. Le stesse infatti si fondano sull’assunto - non dimostrato, ma dato per pacifico - che l’art. 9, l. n. 221 del 1968 (secondo cui “ai farmacisti, che abbiano esercitato in farmacie rurali per almeno 5 anni come titolari o come direttori o come collaboratori verrà riconosciuta una maggiorazione del 40 per cento sul punteggio in base ai titoli relativi all'esercizio professionale, fino ad un massimo di punti 6,50”) abbia previsto solo un tetto massimo di 6,50 punti per il servizio presso farmacie rurali, ma non anche che questo punteggio, sommato a quello assegnato per l’esperienza professionale, non possa comunque superare i 35 punti (con 7 punti massimo per ognuno dei 5 componenti la commissione di concorso) previsti dalla l. n. 362 del 1991 e dall’art. 5, d.P.C.M. n. 298 del 1994.

Da qui, a fronte di un ritenuto contrasto tra le due norme – di cui una (art. 9, l. n. 221 del 1968) speciale e l’altra (l. n. 362 del 1991 e, quindi, art. 5, d.P.C.M. n. 298 del 1994 alla quale la prima rinvia) generale – il richiamo e l’applicazione del brocardo “ lex specialis derogat generali ”.

Il Collegio ritiene non condivisibile il presupposto da cui muove la sentenza del 2015, non essendo in alcun modo evincibile, dalla lettura dell’art. 9, che il legislatore del 1968 abbia inteso individuare, quale unico limite all’incremento premiale per i farmacisti rurali, quello del massimo di 6,50 punti.

Dalla attenta lettura delle due disposizioni e dalla ratio alle stesse sottesa il Collegio ritiene di dover concludere che non ci si trova di fronte a norme di contenuto antitetico - di cui la speciale (che prevederebbe l’attribuzione di punti in deroga al tetto dei 35 punti per l’esperienza professionale) debba prevalere sulla generale (che prevede, invece, il tetto massimo di 35 punti), - ma a norme che si integrano, nel senso che la maggiorazione premiale si applica sommandosi ai punti attribuiti al concorrente per l’esperienza professionale, nell’ambito della quale va ascritta anche l’anzianità di servizio svolto presso una farmacia rurale, ferma restando che la somma dei due punteggi non può superare il totale di 35.

Il combinato disposto della l. n. 221 del 1968 e della l. n. 362 del 1991, lungi dal vanificare l’intento del legislatore di attribuire un “premio” al farmacista che ha lavorato in sedi disagiate (id est, quelle rurali), conferma il sistema su cui si fonda il concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche, che è certamente quello di valorizzare l’esperienza professionale, ma entro limiti determinati, come dimostra l’esclusione della valutazione dei periodi di esercizio professionale superiori a venti anni (art. 5, comma 2, d.P.C.M. n. 298 del 1994).

A queste conclusioni è di recente pervenuto anche il C.G.A. (sentenza 11 dicembre 2017, n. 546), che ha altresì escluso che si possa porre una questione di gerarchia tra le diverse fonti normative, sul condivisibile presupposto che il regolamento approvato con il d.P.C.M. n. 298 del 1994 è stato abilitato dall’art. 4, comma 9, della legge di riordino del sistema farmaceutico n. 362 del 1991 a fissare criteri e limiti per l’attribuzione dei punteggi, e tanto la fonte secondaria ha puntualmente eseguito in aderenza ai principi di riordino contenuti nella legge di autorizzazione. Ha aggiunto – il medesimo - che non v’è ragione di porre una relazione di specialità tra la legge del 1968 e quella del 1991, posto che è stata la legge del 1991 (ed il suo regolamento attuativo recato dal d.P.C.M. n. 298 del 1994) ad avere disciplinato ex novo il regime del cumulo massimo dei punti attribuibili in ragione dei titoli professionali, di guisa che non par dubbio come sia la legge anteriore a doversi leggere e coordinare con quella successiva, avente portata parzialmente abrogativa (se e nella misura in cui un candidato dovesse aver titolo, in ragione del riconoscimento della maggiorazione per ruralità, a più di 35 punti e tanto non potesse ottenere in applicazione del tetto massimo di legge).

A tali argomentazioni circa il rapporto tra le fonti normative, possono affiancarsi considerazioni in punto di ragionevolezza dell’opzione esegetica.

Rileva infatti il Collegio che una diversa conclusione farebbe assumere al requisito dell’esercizio professionale in sede rurale, natura di criterio selettivo (pressochè) dirimente, anche a detrimento di altri criteri espressamente presi in considerazione dalla legge istitutiva della sessione straordinaria per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche.

L’attribuzione di un peso ponderale sproporzionato al requisito della ruralità nell’attribuzione dei punteggi per titoli professionali, esporrebbe del resto il sistema regolatorio a dubbi di compatibilità con il diritto eurounitario, nella misura in cui suscettibile di risolversi in un vantaggio competitivo in favore dei cittadini residenti (i soli, tendenzialmente, ad aver potuto maturare il requisito della ruralità) ed in una discriminazione dissimulata in danno dei non residenti, in violazione del diritto di stabilimento (cfr., in un caso analogo, Corte UE 1° giugno 2010 in cause C 570/07 e 571/07).

Vale la pena infine di rilevare, quale ulteriore argomento sistematico, che nelle more del presente giudizio è intervenuta la pubblicazione, in Gazzetta Ufficiale, della legge 11 gennaio 2018 n. 3, contenente “ Delega al Governo in materia di sperimentazione clinica di medicinali nonché disposizioni per il riordino delle professioni sanitarie e per la dirigenza sanitaria del Ministero della salute ”, al cui art. 16 è previsto: “(Disposizioni in materia di concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche) 1. Il punteggio massimo di cui all’articolo 5, comma 1, lettera b), del regolamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 1994, n. 298, è da intendersi comprensivo dell’eventuale maggiorazione prevista dall’articolo 9 della legge 8 marzo 1968, n. 221 ”.

La nuova disposizione, non ancora in vigore al momento della discussione del ricorso in esame, assume la fisionomia della norma di interpretazione autentica, verosimilmente orientata a superare alcune oscillazioni della giurisprudenza amministrativa, indicando con chiarezza il criterio di computo del punteggio aggiuntivo per l’esercizio dell’attività nelle farmacie rurali.

Ma l’opzione ermeneutica indicata dalla norma corrisponde perfettamente al corretto esito interpretativo cui il Collegio ritiene di pervenire, indipendentemente dalla possibile applicazione della legge n. 3/2018 ai giudizi in corso.

L’appello è in conclusione respinto.

Avuto riguardo alle novità delle questioni e alla sussistenza di precedenti giurisprudenziali di segno contrario, appare equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.