Pubblicato il 20/06/2022

N. 05029/2022REG.PROV.COLL.

N. 06225/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6225 del 2016, proposto dal signor P L, rappresentato e difeso dall’avvocato M P, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato M R G in Roma, via Pasubio 2,

contro

il Ministero della difesa, la Direzione Generale del personale, lo Stato Maggiore dell’Esercito, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Dipartimento della Funzione Pubblica, il Ministero del tesoro, bilancio e programmazione economica, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12,

nei confronti

del signor Giulio Macari, non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma - Sezione I, n. 2275 del 19 febbraio 2016, resa tra le parti, concernente il bando di concorso per titoli per il reclutamento di 24 sottotenenti in s.p.e. del ruolo speciale dell’Arma dei Trasporti e dei Materiali dell’Esercito italiano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa, della Direzione Generale del personale, dello Stato Maggiore dell’Esercito, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Dipartimento della Funzione Pubblica, del Ministero del tesoro, bilancio e programmazione economica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2022 il consigliere Giovanni Sabbato e udito, per l’appellante, l’avvocato Cristiana Loreti in sostituzione dell’avvocato M P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 9508/2015, integrato da motivi aggiunti per meglio precisare le censure precedentemente articolate, proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, il signor P L (unitamente ai signori Giuseppe Fiorillo e Lucio Presutti), ex Ufficiale di complemento dell’Esercito Italiano, aveva chiesto quanto segue:

- l’annullamento dei seguenti atti:

a ) del bando di concorso, per titoli, datato 18 maggio 2006, pubblicato nella G.U. 4° serie speciale, n. 39 del 23 maggio 2006, per il reclutamento di 17 sottotenenti in spe del ruolo speciale dell’Arma dei Trasporti e dei Materiali dell’Esercito italiano;

b ) della graduatoria con cui sono stati nominati i vincitori del concorso datato 10 giugno 2005 e pubblicato nella G.U. 4° serie speciale, n. 48 del 17 giugno 2005, per il reclutamento di 24 sottotenenti in spe del ruolo speciale dell’Arma dei Trasporti e dei Materiali dell’Esercito italiano;

c ) dei decreti di nomina degli ufficiali vincitori del concorso;

- la declaratoria del diritto all’arruolamento in servizio permanente, ruolo speciale, “ Arma dei Trasporti e dei Materiali ” dell’Esercito Italiano.

2. A sostegno del ricorso avevano evidenziato, in punto di fatto, che, per problemi di “ contenimento della spesa pubblica ”, erano esclusi dalla nomina ad ufficiale, ruolo speciale, in servizio permanente dell’E.I. quando invece, in loro vece, l’Amministrazione saturava i posti in organico ricorrendo al ruolo dei marescialli, e avevano quindi dedotto che dette ragioni non potevano giustificare che i Marescialli fossero nominati al loro posto;
lamentavano, inoltre, il mancato scorrimento della medesima graduatoria di merito a fronte dell’indizione avvenuta l’anno seguente, una volta venute meno le ragioni di contenimento della spesa, di una nuova procedura concorsuale per le stesse figure professionali.

3. Costituitasi l’Amministrazione ministeriale, il Tribunale amministrativo adìto (Sezione I bis ) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il T.a.r. ha richiamato la giurisprudenza di seconde cure, secondo cui “ deve essere correttamente valorizzato il profilo della specialità della disciplina di settore laddove prevede una specifica cadenza periodica delle procedure concorsuali, come quella in esame e, come tale, incompatibile con l’invocato obbligo di scorrimento, proprio perché la periodicità del concorso mira, “a garantire una provvista del personale attingendo ad un bacino di potenziali aspiranti mutevole nel tempo in conseguenza della maturazione dei requisiti selettivi previsti ””.

5. Avverso tale pronuncia il signor L ha interposto appello, notificato il 20 luglio 2016 e depositato il 28 luglio 2016, articolando un unico complesso motivo di gravame (pagine 3-8), così rubricato: erroneo rigetto del ricorso introduttivo e per motivi aggiunti per essere illegittimi gli atti impugnati, sotto il profilo della lesione della posizione di vincitore di pubblico concorso non immesso in servizio, in violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi comunitari di ragionevolezza e di proporzionalità nonché per eccesso di potere e per difetto assoluto di motivazione. Omesso esame di un capo o punto del gravame in violazione dell’art. 112 c.p.c.

In particolare l’appellante ha dedotto che il T.a.r. sarebbe incorso nella violazione dell’art. 112 c.p.c. per non avere esaminato la censura di illogicità e contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione che, dopo il venir meno delle ragioni di contenimento della spesa, ha indetto nuovi concorsi negli anni 2005 e 2006 invece di utilizzare la graduatoria nella quale l’appellante figurava come vincitore dopo il superamento poco tempo prima, nel 2004, delle prove psico-attitudinali. La posizione appunto non di semplice idoneo ma di vincitore, pur radicando non un vero e proprio diritto soggettivo all’arruolamento ma quantomeno una posizione di interesse legittimo, avrebbe imposto all’Amministrazione di motivare circa le ragioni che l’avrebbero indotta ad indire un nuovo concorso.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 14 settembre 2016, il Ministero della difesa si è costituito in giudizio.

8. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte, parte appellante anche in replica. Quest’ultima ha insistito per l’accoglimento del gravame mentre, di contro, il Ministero appellato ne ha chiesto il rigetto con vittoria di spese.

9. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica del 17 maggio 2022, è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello è infondato.

10.1 Occorre innanzitutto osservare che non si configura alcuna lacuna nel quadro motivazionale della impugnata sentenza, avendo il T.a.r. rilevato l’insussistenza dell’evocato obbligo di scorrimento alla luce dell’orientamento di questo Consiglio di Stato ivi richiamato “ Cons. St., Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4330, 4331 e 4332 ”, con il quale si ritiene di valorizzare la disciplina di settore nel senso che l’esigenza di assicurare una certa periodicità del concorso risulta incompatibile con l’invocato obbligo di scorrimento. Del resto la denunciata mancanza al più comporterebbe, ove assurga al rango di difetto assoluto di motivazione, la revocazione con rinvio al primo giudice della sentenza impugnata piuttosto che il suo annullamento (Ad. Plen., sentenze nn. 10 e 11 del 30 luglio 2018, 14 del 6 settembre 2018 e 15 del 28 settembre 2018). Ne consegue che il profilo di censura che si ritiene pretermesso dal T.a.r., secondo “ l’effetto devolutivo ” (cfr. pag. 6 dell’appello) evocato dallo stesso appellante, deve essere sottoposto all’esame di questo giudice d’appello al fine di verificarne la fondatezza. Sul punto si registra un preciso orientamento di questo Consiglio, secondo cui “ è legittima la determinazione con la quale l'Amministrazione militare ha stabilito di indire un nuovo concorso per l'assegnazione di 2 posti di tenenti-medici veterinari dell'esercito piuttosto che procedere allo scorrimento della graduatoria di quello precedente in quanto, in relazione alle peculiari esigenze operative e organizzative del Ministero della difesa, il reclutamento del personale militare esige l'attualità dell'accertamento dei requisiti di efficienza e di idoneità psicofisica e attitudinale ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2015, n. 5792). Si deve rammentare altresì che l’art. 4, comma 1, lett. a), del d.lgs. 26 aprile 2016, n. 91, introducendo il comma 4- bis nel testo dell’art. 643 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (“ Codice dell’ordinamento militare ”), ha disposto nel senso che “nei concorsi per il reclutamento del personale delle Forze Armate, i termini di validità delle graduatorie finali approvate ai fini dell'arruolamento di candidati risultati idonei ma non vincitori, sono prorogabili solo nei casi e nei tempi previsti dal presente codice ” .

10.2 Più precisamente, il tema dello scorrimento delle graduatorie di concorso è stato affrontato dalla giurisprudenza raggiungendo conclusioni non omogenee. La divaricazione tra due opposte posizioni emerse in sede pretoria è ben descritta in una recente pronuncia di questo Consiglio, che così si esprime in ordine ad una controversia innescata dal mancato scorrimento di una graduatoria da parte del Ministero della difesa: “ sulla questione scrutinata, è possibile rinvenire due differenti impostazioni in seno a questo Consiglio. La prima, secondo la quale la disciplina contenuta nel T.U. n. 165 del 2001 e, in particolare, l’art. 35, che prevedrebbe l’ultrattività triennale delle graduatorie concorsuali approvate, sarebbe derogata dalle norme specificamente previste per l’ordinamento militare (Cons. Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2016, n. 318;
Sez. IV, 21 dicembre 2015, n. 5792 Sez. IV, 15 settembre 2015, nn. 4330, 4331 e 4332). Secondo questa impostazione, alle Forze armate e di polizia si applicherebbero norme peculiari, dalle quali può farsi scaturire la regola secondo cui, quando l'amministrazione ha necessità di reclutare personale, essa deve dare prevalenza alla selezione concorsuale piuttosto che allo scorrimento di graduatorie ancora efficaci. La seconda, più recente, che invece ritiene che le previsioni specifiche contenute nelle norme che puntualmente disciplinano l'ordinamento militare non escludono la possibilità di applicare il T.U. n. 165 del 2001, quando esso disciplina aspetti da esse non specificamente regolamentati, sicché, non essendovi una disposizione che sancisce la periodicità dei concorsi per il reclutamento del personale dell'Arma dei Carabinieri o altra ragione per derogare al principio che postula la prevalenza del reclutamento del personale attraverso lo scorrimento della graduatoria nella quale sono ancora presenti idonei, il principio in questione andrebbe ribadito anche nel caso di specie (Cons. Stato, Sez. II, 21 ottobre 2019 n. 7104) ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2020, n.3242).

10.3 Le variabili indicate sono state poi superate da un approdo consolidato secondo cui lo scorrimento di una graduatoria ancora valida non costituisce per l’Amministrazione un obbligo incondizionato, in quanto il reclutamento di personale mediante procedure concorsuali anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie risulta pienamente giustificabile nelle ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso collegata a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie (cfr., ex multis , Cons. Stato, Ad. plen., n. 14/2011; id ., sez. IV, n. 4057/2017;
sez. IV, n. 3242 cit. ove si avverte che “ la soluzione prospettata dall’orientamento tradizionale è, infine, coerente con il quadro normativo attuale, sul quale ha inciso l’art. 4, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 91 del 2016 che, inserendo il comma 4 bis dell’art. 643 del D. Lgs. n. 66 del 2010, ha espressamente previsto, in questo ambito, la preferenza per la regola dell'indizione e dello svolgimento di nuovi concorsi, per il reclutamento del personale ”).

10.4 Nel comparto della difesa è stato affermato un analogo principio. L’autonomia normativa dell’ordinamento militare si manifesta infatti e si svolge con riferimento anche alle modalità di provvista del personale, sottratte alla generale regolamentazione apprestata per il pubblico impiego. Per questa ragione, a fortiori , non trova applicazione il disposto dell’art. 4, comma 3, d.l. 31 agosto 2013, n. 101 laddove prevede che, ai fini dell’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, la “ avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate ”), i cui tratti di oggettiva specialità, oltretutto positivamente affermata, la rendono impermeabile alle disposizioni generali interessanti le modalità di reclutamento dei pubblici dipendenti, e ciò in quanto la struttura stessa dell’articolazione organizzativa delle Forze Armate impone una periodica, regolare, programmata e cadenzata immissione in servizio di nuove risorse oggettivamente incompatibile con il ricorso allo scorrimento della graduatoria dei precedenti concorsi (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. IV, n. 2571/2017).

11. Giunti a questo punto della disamina del gravame, confermate in questa sede le considerazioni rese dal T.a.r. a sostegno del ricorso, occorre verificare se la specificità della vicenda di causa possa indurre a conclusioni anche solo parzialmente diverse, dovendosi precisare che l’odierno appellante appartiene ad un gruppo di concorrenti che, benché utilmente graduati, non sono stati dichiarati vincitori a seguito della riduzione dei posti disponibili per ragioni di “ contenimento della spesa ” venendo al loro posto nominati i concorrenti provenienti dal ruolo dei marescialli. Lamenta quindi l’appellante che, una volta cessate tali esigenze, l’Amministrazione avrebbe dovuto specificare perché riteneva di non utilizzare detta graduatoria bensì di indire una nuova procedura concorsuale.

11.1 Al fine di esaminare la censura occorre ripercorrere brevemente i fatti di causa, dovendosi evidenziare che l’appellante partecipava al concorso per il reclutamento di ventiquattro sottotenenti – “ Arma dei trasporti e dei materiali ” - in servizio permanente del ruolo speciale dell’Esercito, con riserva di quattordici posti a favore degli appartenenti al ruolo dei marescialli, indetto con bando pubblicato in G.U. - 4" s.s. n. 38, del 14.5.2004. All’esito delle prove l’appellante si collocava in posizione utile in graduatoria, ma, per problemi di “contenimento della spesa pubblica ”, erano esclusi dalla nomina ad ufficiale, ruolo speciale, in servizio permanente dell’E.I. per cui l’Amministrazione saturava i posti in organico ricorrendo al ruolo dei marescialli. Gli atti (graduatoria, decreto di approvazione e di modifica della stessa, verbali di valutazione dei titoli, provvedimento che aveva disposto il “taglio” sui reclutamenti, nota di comunicazione dell’esclusione) venivano impugnati dall’odierno appellante, e da altri candidati nella medesima condizione, con ricorso collettivo al T.a.r. per il Lazio di cui non è specificato l’eventuale esito. Successivamente, l’odierno appellante, venuto a conoscenza dell’indizione della nuova selezione, provvedeva ad impugnare anche tali atti con il ricorso deciso con la sentenza impugnata.

11.2 Orbene, sostiene l’appellante che sotto tal profilo, non viene in considerazione un problema di scorrimento di precedente graduatoria quanto dell’incidenza prodotta dagli atti relativi alla nuova procedura concorsuale su una posizione qualificata e sulla quale l’Amministrazione non poteva incidere senza illustrarne le ragioni con apposita motivazione. La vicenda sarebbe quindi riconducibile alla fenomenologia del “ blocco delle assunzioni ” per cui, venute meno le esigenze ostative, si tratterebbe semplicemente di assegnare il posto originariamente previsto dal bando.

11.3 Le prospettazioni dell’appellante non possono essere condivise in quanto, come emerge dalla nota del Ministero della difesa – Direzione Generale per il personale militare I Reparto dell’11 maggio 2005, l’odierno appellante si è collocato “ in posizione non utile nella graduatoria di merito approvata con decreto dirigenziale 31 dicembre 2004 (All.2), considerata la riserva di quattordici posti a favore degli appartenenti al ruolo dei marescialli dell’Esercito, prevista dall’art. 1, comma 1, lett. b del bando di concorso ”. A conclusione, quindi, dell’ iter concorsuale, il signor L non ha mai conseguito la posizione formale di vincitore della selezione. Inoltre, la normativa in questione (legge n. 350/2003), entrata in vigore già il 1° gennaio 2004 e quindi molto prima dell’approvazione della graduatoria, aveva stabilito non il “ blocco ” bensì il “ taglio ” delle assunzioni così intendendo che, per effetto del ridimensionamento dell’attività di reclutamento, non si era verificato l’auspicato esaurimento delle relative procedure in favore di coloro che sarebbero risultati vincitori se tale disciplina restrittiva non fosse intervenuta. Va quindi rilevato che la posizione ricoperta dal signor L non è propriamente assimilabile a quella di “ vincitore ” della selezione bensì di “ idoneo non vincitore ” così risultando la vicenda di causa attratta ai principi suddescritti, così come coniati in sede pretoria, che affermano l’esigenza delle Amministrazioni militari di provvedere al reclutamento all’esito di nuove procedure concorsuali in luogo dello scorrimento di precedenti graduatorie.

12. Tanto premesso, l’appello è infondato e pertanto deve essere respinto.

13. Sussistono nondimeno giusti motivi, stante la particolarità della vicenda, per compensare le spese del presente grado di giudizio.