Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-01-12, n. 202200215

Pubblicato il 12/01/2022

N. 00215/2022REG.PROV.COLL.

N. 06553/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6553 del 2020, proposto da
AD s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Eugenio Comba, Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Agenzia della Mobilità Piemontese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Laura Formentin, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

ZI DA US, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Seconda, 26 marzo 2020, n. 219;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia della Mobilità Piemontese e del ZI DA US;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2021 il consigliere Angela Rotondano, nessuno essendo comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo per il Piemonte, la AD s.p.a., operatore del settore dei servizi di trasporto passeggeri con US, ha impugnato la Determinazione n. 313 del 27 maggio 2019, con cui il Direttore dell'Area pianificazione e controllo dell’Agenzia della Mobilità Piemontese (di seguito anche solo “AMP” o “l’Agenzia” ) ha disposto la proroga ai sensi dell'art. 4, par. 4, del Reg. (CE) 1370/07 dei contratti di servizio di trasporto afferenti al bacino di Cuneo, in corso di esecuzione da parte del ZI DA US (di seguito “ZI” ), già in precedenza rinnovati dall’Agenzia con la Determinazione n. 549 del 21 novembre 2016, nonché di tutti gli atti amministrativi presupposti ivi espressamente richiamati (e in particolare l'Allegato 1 “Patto della Mobilità” , l'Allegato 2 “Preventivo Bacino Sud” , l'Allegato 3 “Investimenti e Piano industriale 2019-2024” , l'Allegato 4 “Conto economico simulato ed obiettivi di efficacia ed efficienza” e l'Allegato A “Schema di Atto aggiuntivo, Matrice dei rischi e Monitoraggio” ), in uno ad ogni altro atto amministrativo preordinato, presupposto o consequenziale.

La ricorrente ha altresì domandato, oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati, la declaratoria d'inefficacia ai sensi dell’art.121, comma 1, lett. b) e, in subordine, dell’art.122 Cod. proc. amm. dell'atto avente ad oggetto la su indicata proroga contrattuale per il periodo temporale 23 dicembre 2019 – 9 giugno 2024.

1.2. In particolare, con il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti (proposti all’esito dell’esperito accesso documentale), la AD ha lamentato che: a) già nel 2016 fu disposta una proroga e non un rinnovo del contratto; b) sarebbe stato violato il termine massimo previsto dal regolamento CE 1370/2007 tanto per la proroga quanto per la durata del contratto; c) sarebbero assenti nel caso di specie i presupposti di operatività di cui all’art. 4, par. 4, del Reg. (CE) n. 1370/07, richiamato quale fondamento normativo dell’esercizio del potere di proroga; d) sono erronee le motivazioni tecniche poste a fondamento della proroga e inoltre gli investimenti dichiarati dal ZI controinteressato in relazione al parco US (così come indicati sia nell’allegato 4 “Conto economico simulato” sia nell’allegato 3 “Investimenti e Piano Industriale 2019-2024” ) non potrebbero costituire presupposto della contestata proroga, in quanto non sarebbero eccezionali e non prevedibili sulla base del contratto iniziale (a ciò dovendo legarsi l’esigenza di prosecuzione temporale legato all’ammortamento dei beni); e) la proroga sarebbe in realtà tesa a celare gli inadempimenti agli obblighi contrattuali del concessionario, il quale avrebbe solo assunto gli impegni (concernenti in particolare la sostituzione per obsolescenza degli US immessi in servizio in vista della scadenza contrattuale) ma non li avrebbe tutti adempiuti né comunque potrebbe adempierli (completando l’investimento dichiarato), anche tenendo conto della proroga concessa; f) vi sarebbe violazione di legge per contrasto con l’art. 4 par. 4 e con il principio di immodificabilità dei contratti originari, quanto al loro oggetto ed impianto complessivo.

2. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza dell’Agenzia della Mobilità Piemontese e del ZI controinteressato, l’adito Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo infondate tutte le censure con essi formulate e insussistenti di conseguenza anche i presupposti per la declaratoria di inefficacia dell’atto di proroga.

3. L’appello avverso la sentenza di primo grado è affidato ai seguenti motivi: “I. Error in iudicando . Manifesta irragionevolezza ed illogicità. Carenza assoluto dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione. II. Error in iudicando . Illogicità ed irragionevolezza. Carenza assoluta dei presupposti. III. Error in iudicando . Illogicità ed irragionevolezza della motivazione. IV. In via subordinata al rigetto del primo e del secondo motivo. Error in iudicando . Difetto di motivazione, illogicità ed irragionevolezza.”

3.1. Si sono costituite in resistenza l’Agenzia della Mobilità Piemontese e il ZI DA US, insistendo per il rigetto dell’appello.

3.2. All’udienza del 17 giugno 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Come esposto in fatto, il presente giudizio ha ad oggetto gli atti con cui l’Agenzia della Mobilità Piemontese ( “AMP” ) ha disposto la proroga (dal 23 dicembre 2019 al 9 giugno 2024), ai sensi dell’art. 4, par. 4 del Reg. (CE) 1370/2007, dei contratti di servizio di trasporto pubblico passeggeri con US afferenti al bacino di Cuneo, in corso di esecuzione da parte del ZI DA US, già precedentemente rinnovati di trentasei mesi (dall’originaria scadenza contrattuale del 22 dicembre 2016 sino al 22 dicembre 2019) per effetto della determinazione della stessa Agenzia n. 549 del 21 novembre 2016.

5. Con i motivi di impugnazione proposti l’appellante AD contesta la sentenza in epigrafe, di rigetto del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti, lamentando in sintesi che l’ulteriore proroga accordata al gestore del servizio avrebbe comportato la chiusura del mercato del trasporto pubblico locale (di seguito anche “TPL” ) nell’ambito territoriale di riferimento sino al 2024, sulla base di presupposti insussistenti e comunque illegittimi, siccome contrastanti coi principi di concorrenza, parità di trattamento e ragionevolezza.

La proroga impugnata, accordata al ZI al dichiarato scopo di rientrare negli investimenti necessari alla sostituzione dei mezzi, non sarebbe, infatti, conforme alle normativa europea e convenzionale, traducendosi di fatto in un sostanziale nuovo affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale.

La sentenza sarebbe dunque erronea e meritevole di riforma per non aver ravvisato i vizi di eccesso di potere e sviamento che rendono illegittimi i provvedimenti impugnati: anziché procedere alla risoluzione del contratto per inadempimento del concessionario agli obblighi prescritti e bandire una nuova gara, l’Amministrazione si è avvalsa della proroga della durata al solo fine di consentire al ZI di beneficiare di un indebito vantaggio concorrenziale, ovvero di un maggior tempo per adempiere (tardivamente) agli obblighi sullo stesso gravanti in virtù del contratto originario.

5.1. In particolare, con il primo motivo l’appellante critica la sentenza per aver ritenuto, con motivazione erronea e lacunosa, che l’estensione di durata accordata nel 2016 fu rinnovo contrattuale e non mera proroga ai sensi dell’art. 4, par. 4, del Reg. (CE) n. 1370/2007. Vi fu, invece, solo allungamento del termine e non rinegoziazione delle condizioni contrattuali; dal che l’illegittimità della seconda proroga concessa nel 2019, oggetto del presente giudizio.

La sentenza avrebbe così prestato inopinatamente rilievo al solo nomen iuris senza avvedersi che, di là dal dato formale, il provvedimento in questione accordava al gestore già una proroga contrattuale, in assenza dei necessari presupposti di legge.

L’estensione della durata del contratto si fonderebbe, infatti, sulla sola dichiarata inottemperanza agli obblighi gravanti sul ZI ai sensi dell’art. 5.2 del Contratto in tema di sostituzione dei mezzi obsoleti (cui questi avrebbe dovuto interamente provvedere già nel secondo triennio di durata del contratto originario), costituendo così mero espediente per la concessione a quest’ultimo di un termine maggiore per adempiere agli obblighi contrattuali.

Ad avviso dell’appellante il mero richiamo nel provvedimento all’art. 2.3 del contratto in tema di rinnovo non smentisce ma conferma tali criticità: è mancata infatti nella specie una “previa adeguata istruttoria con la quale si evidenzia la convenienza economica e di pubblico interesse alla rinnovazione” ; tale non sarebbe il Progetto presentato dal ZI nel 2016 (costituente mera proiezione al 2019 del piano per adempiere ad obblighi in precedenza assunti, da assolvere entro l’originaria scadenza contrattuale).

5.2. Con il secondo motivo, l’appellante lamenta che la sentenza sarebbe viziata da error in iudicando per aver respinto il quarto motivo di ricorso e i primi due motivi aggiunti, interpretando in maniera inesatta la disciplina di cui all’art. 4, par. 4, del Reg. (CE) n. 1370/2007, nonché la ricorrenza, nel caso di specie, dei presupposti per la sua operatività, insussistenti nella presente fattispecie.

Il ZI non avrebbe, infatti,