Pubblicato il 10/01/2023

N. 00305/2023REG.PROV.COLL.

N. 02554/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2554 del 2020, proposto dalla ditta -OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F G S e I T, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio degli stessi avvocati, in Roma, via Giovanni Paisiello, n. 55;

contro

la provincia di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E P R e L S, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Brescia, sezione prima, n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della provincia di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022 il consigliere E L;

Uditi per le parti gli avvocati I T, per sé e per F G S, ed E P R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del giudizio in esame è costituito:

a) dalla determinazione della provincia di -OMISSIS- prot. n. 45453 del 5 novembre 2018 recante:

i) la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela della determinazione dirigenziale PD n. 763/2018 nella parte in cui disciplina e regolamenta l’attività di recupero rifiuti inerti (operazione R5);

ii) la sospensione degli effetti dell’autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.) rilasciata in favore della -OMISSIS-e la riapertura del procedimento per il suo riesame e la indizione di una nuova conferenza di servizi;

b) dalla determinazione della provincia di -OMISSIS- prot. 1304 del 15 novembre 2018 recante:

i) la diffida a non esercitare una serie di attività legate alla gestione dei rifiuti;

ii) l’ordine di chiusura delle installazioni utilizzate per l’attività di gestione del rifiuto R5 sia nel sito -OMISSIS- che in quello della propria sede, in -OMISSIS-, in via -OMISSIS-;

iii) l’ordine di eseguire le misure di messa in sicurezza del sito ex art. 242 ss. d.lgs. n. 152 del 2006 (TUA), nonché ogni altra misura appropriata per limitare e prevenire le conseguenze ambientali, quali il deterioramento di suolo e acque di falsa presso il sito non autorizzato di proprietà della ditta -OMISSIS-.

2. In punto di fatto si rappresenta che:

a) la ricorrente, subentrata ad altra società, gestisce uno stabilimento in comune di -OMISSIS- dove svolge(va) due diverse attività di recupero rifiuti;

b) in particolare, dal 1993 svolge un’attività di recupero di rifiuti di origine animale per la produzione di fertilizzanti e idrobios. Dal 2005, in un diverso ciclo produttivo, svolge(va) anche un’attività di recupero inerti (vagliatura, frantumazione, miscelazione, omogeneizzazione), per la produzione di materiale destinato all’edilizia;

c) la regione Lombardia, con decreto dirigenziale n. 9004 del 6 agosto 2007, ha rilasciato l’A.I.A. ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 18 febbraio 2005 n. 59 per l’attività

IPPC

6.5 “impianti per l’eliminazione o il recupero di carcasse e di residui animali >
10 tonnellate/giorno” , nonché per l’ulteriore attività non IPPC di recupero di rifiuti inerti per l’edilizia (R13, R5);

d) in seguito, la provincia di -OMISSIS-, subentrata per delega alla Regione, ha rinnovato l’A.I.A. con provvedimento del dirigente del settore ambiente n. 21/12 del 30 gennaio 2013. Con ulteriore atto n. 1575 del 23 settembre 2013 la Provincia ha inoltre autorizzato modifiche non sostanziali degli impianti;

e) in particolare, l’attività non IPPC di produzione di inerti per l’edilizia (punto 4.3 dell’allegato tecnico all’A.I.A. 2013), prevedeva il trattamento, di diverse tipologie di rifiuti, fra i quali anche scorie (CER 100903 e 101003) e ceneri (CER 100101, 100103, 100115, 100117, 190112, 190114), destinati indistintamente alla produzione di materie prime secondarie (M.P.S.);

f) con atto PD n. 1706 del 24 ottobre 2014, la provincia ha adottato un provvedimento di aggiornamento e modifica non sostanziale dell’A.I.A. del 21 dicembre 2013 per adeguarla alle disposizioni di cui al d.lgs. n. 46 del 2014 ed in particolare all’art. 29, alla luce degli indirizzi espressi dalla Regione Lombardia con circolare n. 6 del 4 agosto 2014;

g) in data 20 maggio 2014, l’appellante ha presentato domanda di modifica sostanziale dell’A.I.A. del 2013 riferita alla realizzazione di cinque autoclavi e di un nuovo trituratore per la trasformazione di scarti di origine animale con aumento della capacità di produzione di fertilizzanti. Il procedimento di VIA si è concluso con parere positivo sul progetto con prescrizioni. La Provincia ha attivato successivamente il procedimento di riesame sull’intera installazione ex art. 29 octies , comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 152 del 2006;

h) in corso di procedimento è intervenuto il provvedimento di sequestro preventivo (a carico dell’odierna ricorrente e della società -OMISSIS-), avente ad oggetto l’area sita in -OMISSIS-, via -OMISSIS-n. 40, sede della società -OMISSIS-, e l’area, sita in -OMISSIS- via -OMISSIS- 5/a, sede dell’appellante esercente l’attività di recupero e messa in riserva dei rifiuti prospettandosi che -OMISSIS-esercitasse presso il sito -OMISSIS-, senza autorizzazione, attività non autorizzata di gestione di un’ingente quantità di rifiuti ed inoltre esercitasse presso la propria sede l’attività di recupero scorie e ceneri non autorizzate;

i) con ordinanza del Tribunale penale di -OMISSIS- n. 1/2018, in parziale accoglimento del ricorso della società, è stata disposta la revoca del sequestro preventivo dei macchinari impiegati presso la sede operativa di -OMISSIS-per il trattamento di scorie e ceneri, nonché delle scorie e ceneri presenti nello stabilimento. In particolare, il Tribunale ha ritenuto l’attività di gestione di scorie e ceneri ricompresa nell’A.I.A. del 2013 e tuttora valida “non prevedendo il d.lgs. n. 46 del 2014 (che ha reso obbligatoria l’AIA anche per le predette attività di recupero inerti e, per quanto di interesse, di gestione di rifiuti costituiti da scorie e ceneri) modifiche sostanziali ai criteri in base ai quali avrebbe dovuto essere rilasciato il provvedimento abilitante.”;

l) alla luce di tali elementi, la provincia ha disposto l’aggiornamento dell’A.I.A. vigente in relazione all’attività di recupero rifiuti R5, assegnando la codifica IPPC punto 5.3 lett. b) punto 3, e confermando le prescrizioni esistenti. All’esito del procedimento veniva adottato l’atto dirigenziale n. 763 del 29 giugno 2018, con espressa riserva, peraltro, di aggiornamento dell’AIA per l’attività di recupero degli inerti;

m) nell’ambito del medesimo procedimento penale n. 2159/16 avanti al Tribunale di -OMISSIS-, è stata notificata richiesta di rinvio a giudizio nei confronti del legale rappresentante e dei soci della società ricorrente nonché della società stessa, imputati - in concorso con i responsabili della società -OMISSIS- - di reati ambientali concernenti la gestione abusiva di rifiuti, discarica abusiva, miscelazione non consentita, inquinamento ambientale, omessa comunicazione ex art. 242 cod. ambiente e omessa bonifica presso il sito -OMISSIS-, posto in via -OMISSIS-a -OMISSIS-, ed inoltre esercizio di attività non autorizzata di gestione di scorie e ceneri presso il proprio stabilimento di via -OMISSIS-, sempre a -OMISSIS-. La società ricorrente e la -OMISSIS- sono risultate a loro volta imputate a titolo di illecito dipendente da reato, ex d.lgs. n. 231 del 2001, avendo gli imputati persone fisiche commesso i reati presupposti nell’interesse e a vantaggio delle stesse società;

n) in relazione al sequestro preventivo dei macchinari impiegati dalla società presso la sede operativa di -OMISSIS- per il trattamento di scorie e ceneri, nonché delle scorie e ceneri presenti presso lo stesso stabilimento, è intervenuta la sentenza della Corte di cassazione n. 38753 - 18 del 9 luglio 2018, la quale, in accoglimento del ricorso del pubblico ministero contro l’ordinanza del Tribunale di -OMISSIS- 1/2018 del 2 febbraio 2018 (che aveva ritenuto detta attività già inclusa nell’A.I.A. 2013), stabiliva il seguente principio di diritto “9. Invero, se l’AIA è richiesta per le “installazioni” che svolgono le attività descritte nell’allegato VIII (art. 6, comma 13) e se tra le installazioni rientra qualsiasi altra attività accessoria, che sia tecnicamente connessa con le attività svolte e possa influire sulle emissioni e sull’inquinamento, è evidente che tale connessione non può che riferirsi comunque ad attività comprese tra quelle elencate nel suddetto allegato e non anche riferibili ad altre attività eventualmente svolte nel medesimo insediamento, con la conseguenza che l’AIA rilasciata per attività non comprese nell’allegato VIII alla parte seconda del D.lgs. 152/06 prima delle modifiche apportate dal D.lgs. 46/2014 comporta l’applicazione della disciplina transitoria di cui all’art. 29 del citato decreto legislativo e la conseguente necessità di una nuova istanza di rilascio di AIA, ovvero di una istanza di adeguamento.”;

o) conseguentemente, il Tribunale di -OMISSIS-, in sede di giudizio di rinvio, ha osservato:

i) che -OMISSIS-svolgeva un’attività rientrante nell’allegato VIII della parte II del d.lgs. n. 152 del 2006 distinta dall’attività IPPC di produzione fertilizzanti, e pertanto, dalla novella del 2014, tale attività era soggetta ad AIA;

ii) che la società non aveva mai presentato una istanza di adeguamento ai nuovi standards ma una semplice istanza di “rinnovo” della precedente autorizzazione, poi effettivamente rilasciata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 29 octies TUA.

Tale istanza di rinnovo, per il Tribunale, non poteva considerarsi equipollente ad un’istanza di rilascio e/o adeguamento né sotto il profilo formale, né sotto quello sostanziale, poiché il provvedimento lascia invariato il quadro BAT autorizzato.

Conseguentemente il Tribunale ha confermato il sequestro dei macchinari impiegati da -OMISSIS-presso la propria sede operativa di -OMISSIS-, via -OMISSIS-, per il trattamento di scorie e ceneri (sequestro eseguito con ordine del 2 ottobre 2018);

p) con atto prot. 45453 del 5 novembre 2018 la provincia ha disposto l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’atto dirigenziale PD 763/2018 per la parte che riguarda l’attività di recupero rifiuti inerti (operazione R5), con contestuale sospensione del provvedimento in parte qua e riapertura del procedimento di riesame in conferenza di servizi. L’ appellante ha presentato istanza di modifica dell’A.I.A. n. 21/12 del 30 gennaio 2012, per “adeguamento delle operazioni R13-R5 al DM 7/2/1998, coordinato al D.M. 186/2006” ;

q) con successivo atto dirigenziale n. 1304 del 15 novembre 2018 (doc. n. 11 dep. fasc. appello), la Provincia ha contestato alla società di aver operato presso la -OMISSIS- senza autorizzazione ed in violazione dell’autorizzazione in essere e l’ha diffidata ai sensi dell’art. 29 decies, comma 9, TUA ordinandole la chiusura dell’installazione presso -OMISSIS- nonché presso il proprio sito relativamente all’attività R5, nonché l’adozione, ai sensi dell’art. 242 del

TUA delle misure di messa in sicurezza di emergenza ed ogni altra misura appropriata per limitare e prevenire le conseguenze ambientali;

r) la Corte di cassazione (sez. V, penale) nella successiva sentenza 6 maggio 2019, n. 18835, sempre nei confronti dell’appellante, ha ribadito che “va esclusa l'equipollenza tra la domanda di "rinnovo (ora prevista e regolata dall'art. 29 octies T.U. ambientale) e quella prevista in sede di rilascio e/o adeguamento ex art. 29 ter del medesimo imposto dal d.lgs. n. 46 del 2014, art. 29, in quanto le due istanze hanno presupposti e disciplina differenti (…)” e che “sotto il profilo sostanziale, come detto, risulta invariato il quadro BAT autorizzato (e ciò nonostante l'autorizzazione depositata dia conto del confronto avvenuto nel corso della riunione tecnica del (OMISSIS) proprio in relazione all'aggiornamento normativo dell'AIA vigente ex d.lgs. n. 46 del 2014 sull'attività di recupero rifiuti R5). Sostanzialmente l'attività ancora una volta autorizzata è la stessa già prevista dall'AIA rilasciata nel (OMISSIS). Mentre questa Corte di legittimità, con la sentenza di annullamento, aveva chiaramente affermato il principio che, in tema di gestione di rifiuti, per lo svolgimento delle attività di trattamento di scorie e ceneri, che rientrano nell'allegato 8 alla parte seconda del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 46, che ha modificato il d.lgs. n. 152 del 2006, art. 6, comma 13, lett. a), è necessario munirsi di specifica autorizzazione integrata ambientale (cd. AIA), conseguendone che la prosecuzione delle attività sulla base di una precedente autorizzazione (nella specie relativa alla gestione di rifiuti derivanti dall'edilizia), senza che il titolare della stessa abbia presentato istanza per il rilascio di una nuova autorizzazione o per l'adeguamento di quella già posseduta, integra il reato di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, art. 29-quaterdecies, (così Sez. 3, Sentenza n. 38753 del 09/07/2018, in questo processo, Rv. 273710)”;

s) con la sentenza del Tribunale di -OMISSIS- n. 695 del 16 settembre 2022:

i) è stata affermata in concreto (da pag. 6 a pag. 15 della motivazione), la penale responsabilità dell’amministratore per il reato di abusiva gestione dei rifiuti nell’area -OMISSIS- sia pure con declaratoria di prescrizione del reato;

ii) è stata affermata in concreto (da pagina 23 a pagina 30), la responsabilità penale per il reato di trattamento di scorie e ceneri senza autorizzazione;

iii) la società è stata condannata a risarcire il danno arrecato al -OMISSIS- e alla provincia di -OMISSIS-, costituitisi parti civili;

iv) la società appellante è stata dichiarata responsabile dell’illecito amministrativo in ordine al reato presupposto limitatamente alla fattispecie di cui all’art. 256 comma 1, lett. a), TUA;

v) è stata disposta nei confronti della stessa società la confisca la profitto del reato pari a euro 80.000,00.

3. Il ricorso principale di primo grado è stato affidato a sette autonomi motivi (estesi da pagina 10 a pagina 17), mentre il ricorso per aggiunzione è stato basato sopra ulteriori tre motivi autonomi (estesi da pagina 5 a pagina 7).

4. L’ impugnata sentenza - T.a.r. per la Lombardia, Brescia, sez. I, n. -OMISSIS- - :

a) ha respinto due eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevate dalla difesa della provincia di -OMISSIS- (capi non impugnati);

b) ha respinto, con dovizia di argomenti, tutti i motivi;

c) ha condannato la società alle spese di lite nella misura di euro 4.000,00.

5. L’appello della società è affidato a tre complessi mezzi di gravame (estesi da pagina 8 a pagina 34).

6. Si è costituita la provincia di -OMISSIS- per resistere.

7. Alla camera di consiglio del 10 giugno 2020, su concorde richiesta delle parti, l’esame dell’incidente cautelare è stato differito alla udienza pubblica.

8. In data 5 giugno 2022 la Provincia di -OMISSIS- ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a.;
l’appellante ha depositato anch’essa memoria ex art. 73 c.p.a. in data 6 giugno 2022.

8.1. Entrambe le parti hanno depositato memoria di replica il 16 giugno 2022.

9. All’esito della udienza pubblica del 7 luglio 2022, con ordinanza n. -OMISSIS-, la trattazione della causa è stata differita al 13 ottobre per consentire alla parte appellante di esaminare la documentazione prodotta tardivamente dalla provincia (istanza di autorizzazione al deposito tardivo del 1 luglio 2022).

10. Entrambe le parti hanno depositato memorie in data 12 settembre 2022 e memorie di replica il 22 settembre 2022.

11. Alla udienza pubblica del 13 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione senza che alcuna delle parti abbia insistito per l’esame della domanda cautelare.

12. L’appello è infondato e deve essere respinto.

13. Preliminarmente:

i) il collegio osserva che l’appellante ha riproposto con l’atto di appello i motivi già proposti dinanzi al T.a.r. e la relativa domanda risarcitoria.

ii) conseguentemente, a seguito dell’appello e della sostanziale riproposizione da parte dell’appellante dei motivi già proposti dinanzi al T.a.r., è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, per cui, per linearità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure ( ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, n. 1130 del 2016;
sez. V, n. 5865 del 2015;
sez. V, n. 5868 del 2015), non potendo trovare ingresso i nuovi motivi e i nuovi documenti proposti per la prima volta in questa sede (anche nelle memorie difensive aventi valore illustrativo) in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a. e che pertanto devono essere esclusi dal perimetro del giudizio (anche in accoglimento delle eccezioni sollevate dalla difesa dell’amministrazione nella memoria del 22 settembre 2022);

iii) può non essere esaminata l’eccezione di improcedibilità del gravame, per carenza di interesse, sollevata dalla provincia di -OMISSIS- nella memoria di costituzione del 28 maggio 2020, essendo il gravame infondato nel merito.

13. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha dedotto l’ “Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di istruttoria” poiché nessuno dei due provvedimenti impugnati sarebbe stato preceduto da un’autonoma attività istruttoria;
inoltre, entrambi sarebbero basati sul contenuto dei provvedimenti giurisdizionali in essi richiamati, i quali peraltro sono stati assunti dal giudice penale in sede meramente cautelare e sono stati contestati dalla stessa ricorrente negli atti difensivi.

13.1. Il motivo è infondato.

In primo luogo si osserva che i provvedimenti impugnati emanati dalla Provincia di -OMISSIS- investono, sotto il profilo amministrativo, le medesime vicende che hanno originato l’avvio di procedimenti penali per reati ambientali che sarebbero stati commessi sull’area di proprietà di -OMISSIS- e su quella di proprietà della ricorrente.

In particolare, il punto centrale sul quale si appunta sia la vicenda penale che quella amministrativa è costituita dal fatto che la determinazione n. 1706 del 24 ottobre 2014, con la quale è stata aggiornata l’A.I.A. a seguito delle modifiche introdotte al d.lgs. n. 152 del 2006 dal d.lgs. n. 46 del 2014, ha riguardato soltanto l’attività di produzione dei fertilizzanti da scarti animali (attività IPPC), mentre per l’attività di trattamento di scorie e ceneri è necessario munirsi di una specifica A.I.A.: questo segmento di attività concerne ed è connesso con il recupero degli inerti, che quindi risulterebbe anch’esso sprovvisto di autorizzazione.

L’amministrazione provinciale ha, da un lato, seguito l’affermazione dei principi di diritto espressi dal giudice penale nell’ordinanza emessa dal Tribunale del riesame in sede di rinvio e ribaditi per la seconda volta dalla Corte di cassazione con la sentenza della sez. IV, 6 maggio 2019, n. 18835;
dall’altro, ha acquisito gli approfondimenti tecnici disposti in sede penale e ha effettuato un’autonoma istruttoria, determinandosi sulla base degli elementi raccolti a riaprire il procedimento di riesame dell’A.I.A. in conferenza di servizi e a disporre le necessarie misure di tutela della salute e dell’ambiente sul sito -OMISSIS-.

14. Con il secondo motivo è dedotta la “Violazione dell’art. 21 quater della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 29 decies, comma 9 del d.lgs. n. 152 del 2006, con riferimento al disposto di cui all’art. 29 ter e/o 29 octies del medesimo decreto. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto”.

La ricorrente ha contestato, con tale motivo, la tesi sostenuta dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 38753/2018, secondo la quale l’attività di trattamento di scorie e ceneri pesanti necessiterebbe, all’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 46 del 2014 e della relativa qualificazione come attività IPPC, di una nuova A.I.A. rilasciata ai sensi dell’art. 29 ter del d.lgs. n. 152 del 2006, non essendo utilizzabile a tale riguardo il provvedimento di riesame emesso ai sensi del successivo art. 29 octies .

14.1. Il motivo è infondato.

L’atto PD 1706 del 24 ottobre 2014 ha riguardato soltanto l’attività di produzione fertilizzanti