Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2011-01-24, n. 201100476

N. 00476/2011 REG.SEN.

N. 03686/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3686 del 2010, proposto da H3g s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, largo Messico, n. 7;

contro

- OM TA s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;
- l’ AU per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; - - Wind s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita di Toritto e Sara Fiorucci, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE 3^ TER n. 00895/2009, resa tra le parti, concernente MERCATO DELLA TERMINAZIONE DI CHIAMATE VOCALI SU SINGOLE RETI MOBILI, come corretta con ordinanza n. 450 del 12 marzo 2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OM TA s.p.a., dell’ AU per le garanzie nelle comunicazioni e di Wind s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Pugliano, Lattanzi, Caravita di Toritto, Fiorucci. E l’ avvocato dello Stato Paola Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso inizialmente proposto in via straordinaria al Presidente della Repubblica e poi trasposto dinanzi al giudice amministrativo, OM TA s.p.a si gravava avverso la delibera dell’ AU per le garanzie nelle comunicazioni 628/07/Cons del 12 dicembre 2007 avente ad oggetto: Mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 16 tra quelli identificati dalla raccomandazione della COmissione europea 2003/311/CE): valutazione ai sensi dell’art. 15, comma 4, della delibera n. 3/06/Cons, circa l’applicazione all’operatore H3G degli obblighi di cui all’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche e, ove occorra, anche avverso l’art. 9 della delibera 3/06/Cons.

Con detta delibera A.G.CO. confermava a carico dell’ operatore di telefonia mobile HG3, avente significativo potere di mercato, gli obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, di trasparenza e di non discriminazione, già sanciti a suo carico con delibera 3/06/CONS (art. 1); ribadiva inoltre, ai sensi dell’ art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche, l’assoggettamento di HG3 al controllo dei prezzi di terminazione e di predisposizione di un sistema di contabilità regolatoria (art. 3).

Il prezzo massimo di terminazione delle chiamate vocali sulla rete di terminazione di HG3 era ridotto da 18,76 centesimi di euro al minuto a 16,26 centesimi di euro al minuto (art. 3, primo comma). L’ operatore HG3 era, inoltre, tenuto a comunicare all’ AU ed agli operatori interconnessi, entro e non oltre il 1° gennaio 2008, il prezzo di terminazione da applicare con decorrenza dal 1° marzo 2008, nel limite massimo innanzi indicato (art. 3, secondo comma).

Con un primo ordine di motivi OM TA deduceva l’illegittimità del modo con il quale l’ AU ha dato applicazione al criterio c.d. delayed approach (e cioè approccio volto a riconoscere all’ operatore di più recente ingresso nel mercato un livello di prezzo di terminazione analogo a quello in precedenza accordato agli operatori che erano entrati nel mercato in seconda fase), di per sé valido per la determinazione del prezzo in questione. A.G.CO avrebbe dovuto imporre a H3G una tariffa di terminazione sulla sua rete almeno equivalente a quella prevista inizialmente per Wind con la delibera 286/05/Cons e, quindi, un prezzo massimo pari a € 14,35 centesimi al minuto. Inoltre, malgrado la COmissione europea avesse espresso puntuali riserve sulla delibera in questione, A.G.CO non ha assunto alcuna determinazione correttiva, né ha reso ulteriore motivazione, limitandosi a rinviare l’esame dei rilievi critici alla prossima analisi di mercato. Nel determinare il quantum della tariffa di terminazione di HG3 L’ AU doveva, inoltre, prendere in considerazione l’ intero periodo di libertà di prezzo goduto da HG3, pari a cinque anni, e non solo gli ultimi quattro anni di presenza sul mercato.

Con ulteriore motivo OM TA censurava il ritardo con cui l’ AU si era determinata nel senso di estendere a carico di HG3 gli obblighi di cui all’ art. 50 del codice delle comunicazioni elettroniche e ribadiva l’ illegittimità del differimento dell’ entrata in vigore della nuova tariffa del prezzo massimo di terminazione dal 1° gennaio 2008 al 1° marzo 2008, con scelta del tutto ingiustificata, oltreché contraria a qualsiasi principio di buon andamento e imparzialità dell’ azione amministrativa.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale regionale accoglieva il ricorso limitatamente al termine di decorrenza del nuovo prezzo di terminazione stabilito per l’ operatore HG3.

II primo giudice, in particolare, riconosceva natura solo sollecitatoria al termine stabilito nella precedente delibera dell’ AU 3/06/Cons per la chiusura della procedura, restando escluso ogni effetto del suo decorso sul potere dell’ AU di regolamentare la materia. Rilevava, però, l’ inapplicabilità del termine di differimento di sessanta giorni della vigenza del nuovo regime tariffario, sul rilievo che nella specie il mutamento delle condizioni economiche è imposto in via autoritativa da A.G.CO e non si collega all’ offerta dell’ operatore di telefonia. Il Tribunale regionale