N. 01247/2010 REG.DEC.

N. 07433/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 7433/2007, proposto dal Consorzio dei costruttori della Provincia di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avvocati L M e H J G, con domicilio eletto presso L M, in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

contro

Consorzio smaltimento acque di scarico San Candido, rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Antonio Gramsci, n. 36;

nei confronti di

Provincia di Bolzano, rappresentata e difesa dagli avvocati M C, L F, M L, R V Guggemberg, con domicilio eletto presso M C, in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

per la riforma

della sentenza del T.r.g.a. – sezione autonoma della provincia di Bolzano, n. 238/2007, resa tra le parti, concernente diniego di revisione prezzi.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Cons. R D N e uditi per le parti gli avvocati Reggio D'Aci (per delega dell’avv. Manzi), Calò e Costa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, radicato nell’anno 2004, il Consorzio dei costruttori della Provincia di Bolzano, odierno appellante, ha impugnato due note del Presidente del Consorzio smaltimento acque San Candido – Sesto, datate rispettivamente 22 gennaio 2001 e 12 luglio 1999, recanti diniego della revisione prezzi chiesta dal Consorzio dei Costruttori.

1.1. Il Tar ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività, escludendo che ricorressero i presupposti per la concessione dell’errore scusabile.

2. Il Consorzio dei costruttori ha proposto appello.

Con esso non contesta la declaratoria di irricevibilità e la negata concessione dell’errore scusabile, ma lamenta l’omesso esame di taluni motivi di ricorso.

Lamenta che con il ricorso di primo grado aveva contestato non solo l’illegittimità, ma anche la nullità dei provvedimenti impugnati. Il termine di decadenza di ricorso riguarda solo l’illegittimità, mentre non riguarderebbe i dedotti vizi di nullità.

Chiede pertanto l’esame da parte del Consiglio di Stato dei dedotti vizi di nullità, ai quali non può riferirsi la declaratoria di irricevibilità.

3. Controparte eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni di nullità dei provvedimenti amministrativi, atteso che la giurisdizione esclusiva di questo è prevista solo in relazione allo specifico vizio di nullità per violazione o elusione del giudicato (art. 21-septies, co. 2, l. n. 241/1990).

4. L’eccezione di difetto di giurisdizione va respinta.

4.1. Ritiene infatti il Collegio, che anche qualificando l’azione come di nullità sussiste, nella specie, per le ragioni che si diranno, la giurisdizione del giudice amministrativo.

In secondo luogo, e per le ragioni che si diranno, nel caso di specie al di là del nomen juris dato dalla parte alla sua azione, si tratta di ordinario ricorso per vizi di legittimità, rientrante pertanto nella giurisdizione del giudice amministrativo.

4.2. Osserva il Collegio che l’art. 21-septies, l. n. 241/1990, pur individuando i casi di nullità del provvedimento amministrativo, non indica se sulla nullità abbia giurisdizione il giudice ordinario o quello amministrativo, salvo quanto alla nullità per violazione o elusione del giudicato, che viene espressamente intestata al giudice amministrativo.

Si applicano, pertanto, gli ordinari criteri di riparto di giurisdizione, per cui:

a) in caso di giurisdizione generale di legittimità, il giudice amministrativo conosce solo dell’illegittimità del provvedimento, mentre la nullità è attribuita al giudice ordinario secondo il consueto criterio carenza di potere – nullità - giudice ordinario, cattivo uso del potere – annullabilità - giudice amministrativo;

b) in caso di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, questo conosce sia dell’illegittimità che della nullità del provvedimento.

4.3. All’epoca di instaurazione del giudizio di primo grado, in tema di revisione prezzi il giudice amministrativo aveva giurisdizione di sola legittimità, limitata alle questioni di “ an ”, spettanza o meno della revisione prezzi.

Sicché, ove si facesse questione di nullità del provvedimento, la giurisdizione spettava al giudice ordinario.

4.4. Tuttavia, in corso di causa è sopravvenuto il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni relative ai provvedimenti applicativi della revisione dei prezzi (art. 244, co. 3, codice appalti).

Ne consegue che non solo le questioni di illegittimità, ma anche quelle di nullità, dei provvedimenti amministrativi che negano la revisione dei prezzi, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

4.5. Vero è che formalmente ai sensi dell’art. 5, c.p.c. la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza i successimi mutamenti della legge.

Tuttavia, secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale, se la giurisdizione del giudice adito, mancante al momento della proposizione della domanda, sopraggiunge in corso di causa, il giudice adito si considera munito di giurisdizione, per ovvie ragioni di economia processuale.

Pertanto, la regola di cui al citato art. 5 c.p.c. secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, con irrilevanza dei successivi mutamenti, trova applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice originariamente adito, ma non anche allorché il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti l’attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo inizialmente (Corte cost., 10 maggio 2000 n. 134, ord;
Corte cost., 14 novembre 2000 n. 490, ord.;
Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415;
Cons. St., sez. V, 1 dicembre 2003 n. 7820;
Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 934).

E, tanto, anche perché, diversamente opinando, si perverrebbe all’assurda conclusione che, nell’ipotesi da ultimo considerata, il processo dovrebbe interrompersi presso il giudice adito in carenza (iniziale) di giurisdizione o ne dovrebbe essere caducata la già adottata decisione, per poi riattivarsi il giudizio davanti a giudice del medesimo ordine, divenuto nel frattempo competente: e ciò contro ogni ragione di funzionalità e stabilità del processo, ed in contraddizione quindi con le esigenze sottostanti alla regola della perpetuatio jurisdictionis (Cass., sez. un., 20 novembre 2003 n. 17635).

4.6. Nel caso di specie, la giurisdizione sulla revisione prezzi, di mera legittimità al momento della proposizione del ricorso, è diventata esclusiva in corso di causa per effetto del sopravvenuto art. 244, d.lgs. n. 163/2006, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo anche di tutte le questioni di nullità del provvedimento.

Si deve pertanto respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione sulle questioni di nullità.

5. Tuttavia ritiene il Collegio che sia errata la qualificazione in termini di nullità dei vizi dedotti, e che essi, invece, diano luogo a illegittimità.

5.1. Invero, ai sensi dell’art. 21-septies, co. 1, l. n. 241/1990 e per quel che qui interessa, è nullo il provvedimento amministrativo che manca di elementi essenziali o che è viziato da difetto assoluto di attribuzione.

La norma intende far riferimento da un lato alla carenza di elementi essenziali di forma o di sostanza, e dall’altro lato alla c.d. incompetenza assoluta che si ha quando un dato provvedimento è adottato da un Ente piuttosto che da un altro, privo di qualsivoglia competenza sulla materia.

5.2. Pertanto, restano assegnati alla sfera dell’illegittimità i vizi di difetto di motivazione e incompetenza relativa (atto adottato da un organo anziché da un altro del medesimo Ente).

5.3. Ora, nel caso di specie, con il ricorso di primo grado si lamenta:

a) che il diniego di revisione prezzi sarebbe atto di competenza dell’Assemblea del Consorzio e non del suo Presidente;

b) difetterebbero i requisiti di sostanza e di forma del provvedimento amministrativo.

5.4. La prima censura deduce un vizio di incompetenza solo relativa (intervento di un organo anziché di un altro del medesimo Ente) e dunque articola un vizio di illegittimità, anche se qualificato come nullità.

5.5. La seconda censura appare oscura, perché gli atti impugnati, ancorché sintetici, possiedono tutti gli elementi di forma e di sostanza per essere identificati come provvedimenti amministrativi.

5.6. In definitiva, nessuna delle censure dedotte con il ricorso di primo grado deduce un vizio di nullità. I vizi lamentati sono tutti riconducibili al genus dell’illegittimità.

5.7. Ne consegue che tali vizi dovevano essere dedotti entro sessanta giorni decorrenti dalla piena conoscenza dei provvedimenti, mentre sono stati, tardivamente, dedotti con un ricorso proposto a distanza di tre anni dall’ultimo dei due provvedimenti.

6. Per quanto esposto l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in complessivi euro quattromila (4.000), di cui 2.000 in favore del Consorzio appellato e 2.000 in favore della Provincia autonoma di Bolzano.