Pubblicato il 03/08/2023

N. 07505/2023REG.PROV.COLL.

N. 07585/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7585 del 2019, proposto da
Iveco Orecchia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F B, A V, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F B in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

contro

APAM Esercizio S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E Z, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Veneta Servizi International S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), 25 giugno 2019, n. 596, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Apam Esercizio S.p.A. e di Veneta Servizi International S.r.l. Unipersonale, che ha proposto anche appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Brunetti e Manzi;

FATTO

1. APAM Esercizio s.p.a. (di seguito “APAM” o “Stazione appaltante” ) indiceva “una gara a procedura aperta per la fornitura biennale di ricambi originali Iveco o equivalenti per autobus” , mediante stipula di un accordo quadro con un solo operatore economico, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e del valore stimato a base d’asta pari ad euro 710.000,00.

1.1. La lex specialis di gara stabiliva una disciplina puntuale per il caso in cui un concorrente avesse inteso fornire ricambi non originali Iveco, ma solo equivalenti.

In particolare, il Disciplinare di gara:

- all’art. 5.1. ( “Tipologia dei ricambi” ) definiva: a) i “ricambi inerenti la sicurezza del veicolo e la tutela dell’ambiente” , per i quali prevedeva che “dovranno essere forniti esclusivamente componenti originali ovvero equivalenti dotati di omologazione di legge previste dalla normativa nazionale (codice della strada) e Comunitaria (Direttiva 98/2014/CEE, Direttiva 2007/46/CE e relativo all. IV” ; b) i “ricambi originali (o di primo impianto)” ; c) i “ricambi equivalenti” ;

- definiva, in particolare, questi ultimi come “i pezzi di ricambio (parti componenti, apparecchiature) di qualità equivalente all'originale, ovvero pezzi di almeno pari qualità dei componenti utilizzati per l'assemblaggio del veicolo, prodotti secondo le specifiche tecniche e gli standard di produzione propri del fabbricante del ricambio originale” , chiarendo poi anche in cosa l’equivalenza avrebbe dovuto necessariamente estrinsecarsi;

- precisava, altresì, che “detti ricambi ai sensi dei Regolamenti comunitari e delle disposizioni di legge in vigore, possono essere fabbricati da qualunque impresa che possa certificare nel rispetto delle normative vigenti (UNI-CEI-ENISO/IEC 17050) in qualunque momento che la qualità dei pezzi di ricambio prodotti corrisponde a quella dei componenti originali usati per l’assemblaggio degli autoveicoli in questione e, in ogni caso, che possa garantire e certificare la sussistenza dei seguenti requisiti: - processo di progettazione, processo tecnologico produttivo, controllo di qualità alla produzione e distribuzione, uguali o equivalenti a quella del ricambio originale; - stesse caratteristiche geometriche dell'originale; -caratteristiche prestazionali funzionali alla destinazione d'uso almeno uguali a quelle dell'originale; - materiali costruttivi del ricambio aventi qualità funzionali alla destinazione d'uso uguali a quelle dei materiali costruttivi dei ricambi originali” ;

- stabiliva, all’art. 5.2 del Disciplinare rubricato “Certificazioni e dichiarazioni” , quale documentazione la ditta concorrente doveva produrre in sede di gara e per ogni ricambio equivalente offerto, ovvero “la certificazione di conformità o una specifica omologazione del ricambio fornito dalla casa costruttrice e/o da ente omologatore e/o da laboratorio prove certificato secondo la ISO 45000” , delineandone anche i relativi contenuti quanto a ciò che doveva esservi garantito;

- prevedeva, all’art. 15, che nella sezione “Documentazione Amministrativa” doveva essere inserita, tra l’altro, “(…) d) Dichiarazione negoziale, secondo il modello Allegato 3, con cui il legale rappresentante o titolare o procuratore della ditta concorrente dichiara per ogni articolo in tabella se fornirà ricambio originale o equivalente” , corredata da “appropriata documentazione tecnica” , ivi specificata, sia per “i ricambi originali offerti” che per “ciascun ricambio equivalente offerto” .

1.3. Alla gara partecipavano tre concorrenti, tra cui Iveco Orecchia s.p.a., concessionaria di Iveco e di Iris Bus Iveco, e Veneta Servizi International s.r.l. unipersonale (di seguito “Veneta Servizi” ).

1.4. Con provvedimento datato 29 gennaio 2019 APAM aggiudicava definitivamente la gara alla società Veneta Servizi (prima graduata, con un ribasso del 58,27%).

2. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia- Sezione staccata di Brescia, la società Iveco Orecchia, seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara a Veneta Servizi e, inoltre, i provvedimenti di ammissione alla gara dell’aggiudicataria, nonché il bando e il disciplinare, questi ultimi illegittimi, secondo la ricorrente, sia nella parte in cui stabilivano le modalità documentali attraverso le quali le imprese concorrenti potevano rendere la prova di equivalenza dei ricambi offerti che laddove fissavano, senza motivazione, il criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

2.1. In sintesi, con i primi due motivi di censura, la ricorrente sosteneva che Veneta Servizi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per incompletezza e genericità dell’offerta e per non aver corredato i ricambi equivalenti offerti con la documentazione tecnica richiesta dalla legge di gara e dalla normativa applicabile, non avendo prodotto i certificati di omologazione né altrimenti comprovato l’effettuata omologazione.

2.2. Veneta Servizi si sarebbe infatti qualificata, senza esserlo, costruttore e fabbricante dei ricambi offerti, producendo, in alternativa al prescritto certificato di omologazione, solo una propria autocertificazione di conformità agli originali Iveco che non poteva rendere, in quanto soltanto commerciante dei ricambi indicati. Avrebbe, inoltre, prodotto attestazioni di equivalenza o corrispondenza dei ricambi offerti egualmente inidonee in quanto provenienti da imprese che non erano fabbricanti né costruttori, oltre che prive di valore probatorio perché carenti di sottoscrizione e, in taluni casi, non conformi al disciplinare e al D.M. 32721/2008 di recepimento della direttiva comunitaria 2007/46/CE.

2.3. La Stazione appaltante, lamentava la ricorrente con un terzo ordine di doglianze, aveva, tuttavia. omesso qualsivoglia verifica sia della documentazione presentata in sede di gara dall’aggiudicataria, che della conformità dell’offerta, avente ad oggetto ricambi equivalenti, alle specifiche tecniche.

2.3.1. In subordine, Iveco Orecchia censurava la disciplina di gara, sostenendone l’illegittimità se interpretata nel senso di ritenere sufficiente, ai fini della verifica di conformità alle specifiche tecniche, le autocertificazioni rese dal mero fornitore, consentendo che la certificazione di equivalenza all’originale non dovesse necessariamente provenire dal costruttore del ricambio, e di ammettere, in alternativa al certificato di omologazione rilasciato dall’autorità competente, una generica certificazione di conformità rilasciata dall’offerente ovvero da altri soggetti.

2.4. In via ulteriormente subordinata, censurava anche la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, difettandone i presupposti.

2.5. Domandava, pertanto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati e formulava domanda risarcitoria, in forma specifica, mediante subentro nel contratto se medio tempore stipulato, o, in subordine, per equivalente monetario.

2.6. Si costituivano in giudizio la Stazione appaltante e l’aggiudicataria Veneta Servizi, formulando eccezioni in rito e nel merito.

2.7. La controinterressata proponeva anche ricorso incidentale con cui sosteneva, a sua volta, la nullità e l’illegittimità della lex specialis di gara, se e ove interpretata nel senso propugnato dalla ricorrente principale.

3. Con la sentenza n. 596 del 25 giugno 2019, l’adito Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso principale, ritenendone infondate tutte le censure, e ha dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.

4. Avverso la sentenza la ricorrente Iveco Orecchia ha proposto appello, deducendone la complessiva erroneità e ingiustizia e chiedendone l’integrale riforma per quattro motivi con cui ha sostanzialmente riproposto le doglianze formulate in primo grado, compreso,