Pubblicato il 11/02/2022

N. 01006/2022REG.PROV.COLL.

N. 07353/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7353 del 2021, proposto da B Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto - Chieti, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato D D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

G Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Claudio De Portu e dall’Avvocato Francesco Tassone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Claudio De Portu in Roma, via Flaminia, n. 354;

per la riforma

della sentenza n. 292 del 5 giugno 2021 del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, sez. I, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura quinquennale in service di sistemi analisi e materiali di consumo per patologia clinica, articolata in 20 lotti, quanto al lotto n. 17, aggiudicato all’odierna appellante, B Dickinson Italia s.p.a.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di G Italia s.p.a. e dell’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto - Chieti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il Consigliere M N;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellata, G Italia s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, G), ha preso parte, quanto al lotto n. 17, alla procedura aperta per la fornitura quinquennale in service di sistemi analitici e materiali di consumo per patologia clinica, articolata in 20 lotti, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 100 del 31 agosto 2016 dall’Azienda Sanitaria Locale 2 — Lanciano/Vasto/Chieti (di qui in avanti, per brevità, solo l’Azienda), e da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016.

1.1. G si è classificata seconda tra le uniche due concorrenti per quel lotto, mentre la controinteressata, B Dickinson s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, B), è risultata aggiudicataria.

1.2. Con il ricorso principale, proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, G ha lamentato in prime cure che la controinteressata doveva essere esclusa per mancanza dei requisiti tecnici dei prodotti offerti;
che in subordine il punteggio maggiore doveva essere attribuito alla ricorrente;
che in via ulteriormente subordinata l’intera procedura dovrebbe essere annullata perché sarebbe durata troppo a lungo nel tempo.

1.3. La ricorrente ha quindi chiesto di aggiudicarsi la gara, previa l’esclusione di B, o in via gradata la sua rinnovazione.

1.4. Con il ricorso incidentale, a sua volta, la controinteressata B ha censurato la mancata esclusione della ricorrente per mancanza della certificazione EN ISO 13485 e per aver offerto provette dal tappo ocra anziché rosso nonché l’attribuzione alla medesima di 16 punti anziché 6 per provette non a riempimento totale, con la conseguente carenza di interesse delle censure tese a sovvertire il punteggio in favore della ricorrente stessa.

1.5. Il Tribunale, con la sentenza n. 262 del 5 giugno 2021, ha accolto il ricorso principale di G e ha respinto il ricorso incidentale di B, odierna appellante, annullando l’aggiudicazione da questa conseguita per le ragioni che qui di seguito si riportano e si riassumono.

2. Secondo il primo giudice, da p. 61 in poi del capitolato di gara, con riferimento al lotto n. 17, la stazione appaltante ha prima descritto i requisiti minimi di tutte le provette richieste, poi i requisiti che incidono sui criteri di valutazione e, infine, ha specificato il numero e la tipologia delle provette richiesta per la fornitura (“ Numero totale e tipologia di provetta richieste. Ciascuna Azienda dovrà fornire le indicazioni riportate in tabella e fornire le schede tecniche delle provette ”).

2.1. In tale ultima tabella, in particolare, l’amministrazione ha illustrato in modo dettagliato le caratteristiche dimensionali e di colorazione, oltre che la quantità, dei prodotti richiesti.

2.2. Si tratterebbe quindi della specificazione dell’oggetto del contratto che la medesima aveva intenzione di stipulare.

2.3. Ne conseguirebbe, secondo la sentenza qui impugnata, che le offerte di prodotti con caratteristiche diverse da tali specificazioni dei beni richiesti devono intendersi non valide proprio perché con oggetto non corrispondenti alla richiesta della stazione appaltante.

2.4. Né in tal caso si può ricorrere al principio di equivalenza, atteso che esso riguarda le caratteristiche tecniche dei prodotti ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 e non, invece, la difformità oggettiva e sostanziale rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione, che concretizza una ipotesi di aliud pro alio e che dunque impedisce proprio l’accordo sull’oggetto, con conseguente esclusione dell’offerta a prescindere da una precisa comminatoria nel bando.

2.5. Ad avviso del primo giudice, il colore e le dimensioni, infatti, sono stati posti nel capitolato sullo stesso piano della quantità nella descrizione dell’oggetto della fornitura e, dunque, la fornitura di beni con colori e dimensioni diverse è paragonabile a una fornitura di quantità diverse.

2.6. Nessun principio di equivalenza in sostanza autorizzerebbe la stazione appaltante a modificare la predeterminazione dell’oggetto stesso della fornitura.

3. Ciò premesso, in punto di fatto, il Tribunale ha ritenuto come non appaia contestato, in primis dalla stessa B, che nel caso di specie alla voce 12 il capitolato richiedesse provette delle dimensioni 13 x 75, mentre alla voce 13 provette 13 x 100, mentre la controinteressata ha offerto solo provette 13 x 100.

3.1. Sarebbe indubbio pertanto che, almeno in parte, la controinteressata abbia offerto prodotti diversi e, per quanto appena detto, non appare idonea a superare questo dato di fatto neanche la valutazione di equivalenza da parte del seggio di gara che non ha proprio la funzione di modificare la previsione dei beni da fornire contenuta nella lex specialis , ove, come pure evidenziato, sono state distinte per dimensioni e colori le varie provette richieste nella quantità di fianco di volta in volta specificata.

3.2. La valutazione delle caratteristiche tecniche diverse deve cioè pur sempre avvenire nell’ambito dei beni descritti come oggetto della fornitura.

3.3. Eguali considerazioni il primo giudice ha svolto anche con riferimento alle voci da 1 a 4, nelle quali il capitolato richiedeva che le fialette ivi descritte avessero il tappo rosso, mentre l’odierna appellante le ha offerte con il tappo giallo/rosso.

3.4. Peraltro, a tal proposito, proprio la controinteressata, nella sua memoria, affermando di essersi scrupolosamente attenuta alle norme ISO 6710, il cui rispetto era pure richiesto dalla lex specialis , avrebbe indirettamente chiarito che v’è una precisa funzione svolta anche dal colore del tappo.

3.5. Inoltre, ove la medesima avesse voluto far valere la contraddittorietà tra le succitate norme ISO 6710 e la specificazione del tappo rosso, avrebbe dovuto impugnare sul punto la lex specialis sebbene in via incidentale.

3.6. L’accoglimento di tale censura è stata ritenuta dal Tribunale assorbente, in quanto proposta in via principale e implicante l’esclusione della offerta di B, sicché è stata valutata idonea a soddisfare pienamente la pretesa di parte ricorrente all’aggiudicazione.

4. Passando poi all’esame del ricorso incidentale, il Collegio di prime cure ne ha rilevato l’infondatezza.

4.1. A p. 61 del capitolato, tra i requisiti minimi delle provette, era specificato che essere dovessero “ rispondere agli standard: ISO 9001, EN ISO 13485, EN ISO 14971, EN ISO 14820, EN 552,EN 980 ”.

4.2. A tal proposito B ha evidenziato che il certificato EN ISO 13485 allegato in gara dalla ricorrente risulta rilasciato il 17 febbraio 2011 e in scadenza il successivo 20 febbraio 2016 e, dunque, esso dovrebbe ritenersi scaduto prima della data ultima di presentazione delle offerte (5 dicembre 2016), sicché anche la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara.

4.3. Come rilevato da quest’ultima, e dimostrato tramite deposito della relativa certificazione, esisteva una certificazione ENI ISO 13485, intestata alla società produttrice Greiner e con validità dal 26 novembre 2014 al 20 febbraio 2017.

4.4. Dunque in tal caso non vi sarebbe alcuna mancanza sostanziale dei requisiti minimi ma un mero errore nella produzione della certificazione scaduta.

4.5. Per quanto concerne l’altra censura contenuta nel ricorso incidentale, e riguardante la voce 4 (“ provetta per siero 13x75 ”), secondo B la ricorrente in prime cure, G, ha offerto il codice-prodotto n. 454473 il cui tappo, dalla scheda allegata alla relazione tecnica, risulterebbe essere di colore ocra, anziché rosso, come prescritto dalla lex specialis .

4.6. Anche a tal proposito, tuttavia, G ha dimostrato che nel listino nonché in due punti della offerta economica e della relazione tecnica ha sempre specificato che il tappo offerto per tali fialette sarebbe stato in ogni caso quello rosso.

4.7. Inoltre ha prodotto una dichiarazione del 29 marzo 2021 della ditta produttrice Greiner in cui si precisa che, nel periodo di presentazione delle domande, la ditta produttrice non aveva aggiornato le descrizioni del listino con quanto risultante nelle schede tecniche dei prodotti, con particolare riferimento al colore di quelle fiale.

4.8. Sarebbe dunque evidente che, in tal caso, la situazione è affatto diversa da quella esaminata con il ricorso principale, atteso che risulta con ragionevole chiarezza che la ricorrente abbia effettivamente voluto offrire una fiala con il tappo rosso (tra l’altro disponibile tra quelle offerte dal produttore con quel codice, come da questi dichiarato), e tali evidenze non appaiono superabili con il semplice riscontro incrociato di un codice semplicemente non aggiornato secondo quanto chiarito dalla società produttrice.

4.9. Queste, in sintesi, le ragioni espresse dal primo giudice a giustificare il disposto annullamento dell’aggiudicazione.

5. Avverso tale sentenza che, come sin qui si è precisato, ha accolto il ricorso principale e ha respinto il ricorso incidentale, annullando l’aggiudicazione conseguita da B, la stessa B ha proposto appello avanti a questo Consiglio, lamentandone l’erroneità per tre distinti motivi, di cui si dirà in seguito, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado da G.

5.1. Si è costituita l’Azienda, aderendo all’appello, e si è altresì costituita G, per chiedere la reiezione del gravame, riproponendo altresì ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., nella propria memoria difensiva, i motivi dell’originario ricorso principale non esaminati dal primo giudice.

5.2. Nella camera di consiglio del 16 settembre 2021, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata dal Collegio all’udienza pubblica da fissarsi per il sollecito esame del merito.

5.3. Infine nella pubblica udienza del 20 gennaio 2022, sulle conclusioni come rassegnate dalle parti a verbale, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello merita accoglimento per le ragioni che seguono.

7. È infatti fondato, con efficacia assorbente di ogni altra questione dedotta dall’appellante e, in particolare, del secondo e del terzo motivo, il primo motivo di censura (pp.