Pubblicato il 08/04/2024

N. 03210/2024REG.PROV.COLL.

N. 07063/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7063 del 2020, proposto da
Portisola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati T M F e M E V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Abbasanta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B e S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Wind Tre S.p.A. e Ck Hutchison Networks Italia S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Angelo Raffaele Cassano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna n. 39;
Patrizia Madeddu, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 260/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Abbasanta, di Wind Tre S.p.A. e di Ck Hutchison Networks Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati T M F, M B e Angelo Raffaele Cassano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Portisola S.r.l. ha partecipato alla procedura di gara aperta, indetta dal Comune di Abbasanta con determinazione n. 4 del 17 gennaio 2019, per la costituzione di un diritto di superficie su aree di proprietà comunale occupate da stazioni radio base di telefonia mobile.

1.1 In particolare, i lotti oggetto del bando d’asta pubblica risultano essere i seguenti:

– Lotto n. 1: N.C.T. foglio 28, particella 4403 (porzione di circa mq. 100) ZONA S – Sottozona S3;

– Lotto n. 2:

a) N.C.T. foglio 19, particelle 393 e 444 (di quest’ultima, una porzione di circa mq. 40), Zona D, Sottozona D1, Artigianale – commerciale;

b) N.C.T. foglio 19, particella 553 (porzione di circa mq. 70), Zona D, Sottozona D1, Artigianale – commerciale.

2. A seguito di un primo esperimento d’asta andato deserto, con determinazione n. 21 del 15 febbraio 2019 Portisola S.r.l. è risultata aggiudicataria delle aree di cui al lotto 2, in applicazione del criterio di scelta mediante “offerte segrete in aumento o alla pari da confrontarsi con il prezzo a base d’asta fissato per ciascun Lotto” di cui agli artt. 73, lett. c), e 76 del Regolamento sulla Contabilità Generale dello Stato, approvato con R.D. n. 827/1924, e dell’art. 25 del vigente Regolamento comunale per la disciplina dei contratti approvato con Deliberazione C.C. n. 37 del 16.04.2009 e ss.mm.ii., avendo offerto un prezzo complessivo di € 101.000,00 a fronte di un prezzo di base d’asta di € 93.500,00.

3. Con la Determinazione n. 114 del 26 settembre 2019, il Comune di Abbasanta ha proceduto all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies, della l. n. 241 del 1990, degli atti di aggiudicazione definitiva relativi all’asta pubblica n. 21 del 15 febbraio 2019 e n. 79 del 4 luglio 2019, quest’ultimo di rettifica del precedente provvedimento.

L’esercizio del potere in autotutela è stato motivato alla luce dell’intervenuto esercizio del diritto di prelazione previsto all’art. 15 del bando d’asta, avente ad oggetto la concessione in diritto di superficie delle aree in questione, da parte di Wind Tre S.p.A. (di seguito anche solo “Wind Tre”) gestore locatario dell’area comunale sita in Abbasanta al foglio 19 particella 553, come da contratto 19 marzo 2015.

3.1 Con Determinazione n. 120 del 4 ottobre 2019, il Comune di Abbasanta ha, quindi, formalizzato la costituzione del diritto di superficie trentennale in favore della Wind Tre sulle aree di proprietà comunale occupate da stazioni radio base di telefonia mobile individuate nel lotto n. 2 di cui al bando d’asta pubblica.

4. Con ricorso introduttivo notificato il 24 ottobre 2019 e depositato il 19 novembre 2019, Portisola S.r.l. ha impugnato, dinnanzi al T.A.R. per la Sardegna, le menzionate determinazioni chiedendone l’annullamento e la conseguente condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Con successivi motivi aggiunti, notificati e depositati il 5 dicembre 2019, la medesima società ha, poi, impugnato la delibera di Giunta Comunale n. 77 del 16 ottobre 2019 del Comune di Abbasanta avente ad oggetto la sottoscrizione dell’atto di costituzione di diritto superficiario trentennale su aree di proprietà comunale, chiedendo, in via subordinata, nella ipotesi che venga accertata e dichiarata la fondatezza di una prelazione in capo a Wind Tre sul diritto superficiario relativo al mapp. 553, l’annullamento parziale dei provvedimenti impugnati, facendo salva l’aggiudicazione a favore della ricorrente per il diritto di superficie ad oggetto i mappali 444 e 393.

4.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto le censure così rubricate:

1) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione di legge n. 391/78. Violazione degli artt. 1362 e ss. C.C., in relazione agli artt. 952, 1571 c.c. Erronea interpretazione dell’art.

2.4 del contratto 30.12.2014 tra il Comune di Abbasanta e H3G S.p.A. a socio unico. Manifesta illogicità e contraddittorietà. Sviamento di potere ;

2) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione di legge n. 391/1978. Violazione degli artt. 1362 e ss. C.C., in relazione agli artt. 952 e 1571 C.C. Erronea interpretazione dell’art.

2.4 del contratto 30.12.2014 inter partes. Manifesta illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà ;

3) Eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione, coerenza e trasparenza. Violazione di legge R.D. n. 827/1924 sulla Contabilità Generale dello Stato. Violazione del regolamento Comunale. Assenza ovvero carenza di motivazione. Sviamento di potere ;

4) Eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione e ragionevolezza. Violazione di legge. Art. 1337 e c.c. Violazione del principio di legittimo affidamento. Sviamento di potere ;

5) Eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione e ragionevolezza. Violazione di legge 241/1990. Violazione del principio generale di economia dei mezzi giuridici e di conservazione delle attività legittimamente espletate e dei provvedimenti aggiudicatori immuni da vizi e per i quali non sussistano ragioni di annullamento. Sviamento di potere .

Ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno.

5. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R., assorbite le eccezioni in rito sollevate da parte resistente, ha respinto il ricorso.

6. Con ricorso notificato il 3 settembre 2020 e depositato in data 11 settembre 2020 Portisola S.r.l. ha proposto appello avverso la suddetta decisione chiedendone la riforma.

6.1 In particolare, ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) Errata interpretazione dell’art. 15 del bando d’asta, errata interpretazione dell’art.