N. 05827/2014REG.PROV.COLL.

N. 02539/2014 REG.RIC.

N. 02630/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2539 del 2014, proposto da:
Azienda Ulss N. 3 di Bassano del Grappa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. G D V e V M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G D V in Roma, via A.Bertoloni, n. 44;

contro

Gemmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A M, S L e N C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Cofely Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 2630 del 2014, proposto da:
Cofely Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con Manitalidea S.p.A, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Fraccastoro e Carlo Merani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Fraccastoro in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47;

contro

Gemmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. S L, N C e A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Comune di Bassano del Grappa, in persona del Sindaco pro-tempore;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 7/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizi complementari al PTE convenzione CONSIP-MIES- lotto 3”.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gemmo S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Mozzillo su delega di De Vergottini, Manzi e Fraccastoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - L’Azienda U.L.S.S. della Regione Venero n. 3 di Bassano, che aveva aderito alla convenzione CONSIP per la “fornitura di un multiservizio tecnologico integrato con la fornitura di energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni”, aggiudicata all’ATI Cofely Italia S.p.A. - Manitalidea S.p.A., ha affidato in via diretta alla medesima ATI, ai sensi dell’art. 57, comma 5, del DLgs n. 163/2006, una serie di servizi “non ricompresi nell’originale progetto posto a base di gara della convenzione….nè nel successivo contratto d’appalto della stessa convenzione” (così le delibere ASL 20.6.2013 n. 420 e 24.6.2013 n. 422).

La Gemmo S.p.A. proponeva ricorso avverso la deliberazione n. 422/2013 di affidamento diretto per mancanza dei presupposti indicati dall’art. 57, comma 5, D.Lgs 163/2006.

2. – Con la sentenza appellata, il TAR Veneto ha preliminarmente ritenuto sussistente l’interesse della ricorrente al gravame, che ha accolto ritenendo non sussistenti i presupposti richiesti, alternativamente, dall’art. 57, lett. a) e lett. b) del codice dei contratti per ricorrere eccezionalmente alla trattativa privata, non essendo i nuovi servizi affidati direttamente ricompresi nell’oggetto possibile della predetta convenzione CONSIP- MIES.

3. - Propongono autonomi appelli l’Azienda Sanitaria di Bassano e Cofely Italia S.p.A., contestando la decisione che non avrebbe tenuto conto della estensibilità della convenzione a nuovi servizi, purchè relativi a categorie merceologiche presenti in convenzione Consip e relativi a servizi strettamente connessi, come nel caso di specie.

Richiamano un precedente di questa Sezione, analogo alla fattispecie (n. 4803 del 26.9.2013).

4. - Resiste in giudizio la controinteressata Gemmo S.p.A..

5. - All’udienza del 16 ottobre 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Preliminarmente, vanno riuniti gli appelli in epigrafe, proposti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 97, I comma, cod. proc. amm..

2. - Gli appelli sono infondati.

La questione controversa non attiene alla praticabilità degli atti aggiuntivi alla “Convenzione CONSIP”, per integrazioni e/o modifiche ai sensi dell’art.

5.5.1 del capitolato tecnico, Allegato A, come sostengono le Amministrazioni appellanti.

Difatti, le delibere impugnate non fanno riferimento a detto articolo della Convenzione che, invero, contempla alcune ipotesi tassative di “variazioni” ( 1- qualora l’amministrazione intenda attivare nuovi servizi (rispetto a quelli dell’OPF);

2 -qualora intervenga la modifica della consistenza dell’Unità di gestione originaria;
3 – qualora l’Amministrazione intenda aumentare l’importo extra canone a consumo “I” dei Servizi “B” e “C” ordinati, nei limiti di cui al paragrafo 3.1.2;
etc.).

Come emerge dalla motivazione della delibera n. 422/2013 impugnata, invece, che fa riferimento alle “emergenti necessità” evidenziate nella precedente delibera n. 420/2013 di approvazione del PTE - piano tecnico economico dei servizi - e dell’OPF - ordinativo principale di fornitura, l’affidamento diretto è avvenuto ai sensi dell’art. 57, comma 5, del D.Lgs 163/2006.

La delibera impugnata ha qualificato l’“analogo servizio manutentivo anche per gli impianti tecnologici e le apparecchiature – strettamente interconnessi con i sistemi edificio/impianti dell’originario OFA, non ricompresi nell’originario progetto a base di gara” come “servizi complementari” alla Convenzione, necessari all’esecuzione dell’appalto, ai fini dell’unicità della responsabilità, anche e soprattutto in termini di sicurezza e di continuità delle attività sanitarie, in capo all’assuntore delle attività manutentive degli affidati sistemi edifici-impianti, oggetto di originaria OFA (pag. 2 della deliberazione n. 422/2013).

Gemmo S.p.A. con il proprio ricorso contestava l’inesistenza dei presupposti di cui all’art. 57, comma 5, del D.Lgs 163/2006.

Essendo così definito l’oggetto del giudizio, la sentenza appellata ha accolto l’impugnazione ritenendo che i nuovi servizi potevano qualificarsi non come “complementari” - in quanto non andavano a completare il servizio originario con servizi accessori nei confronti dei medesimi impianti originariamente individuati - , ma come “estensivi” dell’originario incarico, atteso che le ulteriori prestazioni dovevano “assicurare analogo servizio manutentivo” ad altri impianti tecnologici, diversi da quelli cui si riferiva la convenzione aggiudicata all’ATI Cofely Italia S.p.A. -Manitalidea S.p.A..

La sentenza escludeva che si potesse ricadere nell’ipotesi di cui alla lett. a) dell’art. 57, comma 5, non sussistendo l’imprevedibilità, in quanto “è evidente che tutti gli impianti tecnologici abbisognano di manutenzione, e, d’altro canto, l’ASL ha avuto cognizione fin dal 31.12.2012 – con provvedimento n. 1022 di pari data, infatti, l’ASL attivava la convenzione “de qua” - del fatto che la convenzione CONSIP in questione non prevedeva la manutenzione di tali ulteriori impianti;
evidente, poi – attesa la loro autonomia strutturale e funzionale -, che lo svolgimento dei nuovi servizi da parte di un operatore diverso non pregiudicava in alcun modo l’esecuzione dei servizi oggetto del contratto iniziale, né recava inconvenienti alla stazione appaltante”.

La sentenza escludeva anche l’applicabilità della successiva lett. b) del comma 5, art. 57 cit. (alla cui stregua l’affidamento al medesimo esecutore è consentito qualora trattasi di nuovi servizi la cui necessità di esecuzione è sorta – diversamente da quanto accaduto nella specie, ove si è trattato dell’estensione del medesimo servizio manutentivo ad altri impianti tecnologici - in un momento successivo all’effettuazione dell’originario affidamento, e subordinatamente alla circostanza – nemmeno questo è il caso di specie - che tale evenienza fosse stata prevista nel bando del contratto originario”).

3. – Le appellanti sostengono, invece, la praticabilità degli Accordi Aggiuntivi alla Convenzione, che consentono di “ampliare il numero dei servizi richiesti” ( art. 4, comma 6, lettera i).

Sarebbe rispettato, infatti, il criterio della “categoria merceologica” previsto dalla legge (D.L. 95/2012), in quanto la Convenzione prevedeva tra le prestazioni l’attività di “manutenzione” degli “impianti speciali”, per cui l’Azienda si è limitata ad affidare la stessa tipologia di attività, ovvero quella manutentiva con riguardo ad altri impianti ( impianti di distribuzione di acqua dialisi, di gas medicinali, di gas metano, etc.).

Richiamano un precedente caso risolto da questa sezione (n. 4803 del 26 settembre 2013).

Le appellanti sostengono, in definitiva, che avendo l’affidamento diretto il medesimo oggetto dei servizi di cui all’Ordinativo di Fornitura Principale ( “ovvero la manutenzione di “impianti tecnologici”), ricorrevano i presupposti dell’art. 57, e comunque, ex art. 21 octies l. 241/1990, sarebbe preclusa l’annullabilità dell’impugnata delibera, dal momento che il risultato non potrebbe essere diverso da quello in concreto realizzato.

In ordine ai motivi riproposti dall’appellata Gemmo S.p.A., viene evidenziato dalle appellanti che la delibera dell’Azienda Sanitaria non soffre dei vizi di motivazione eccepiti e che l’art. 57 citato trova applicazione anche agli appalti di forniture, improprio essendo il richiamo nel caso di specie all’art. 14, comma 4, del D.Lgs n. 163/2006.

4. - Il Collegio ritiene corrette le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.

A fondamento dell’affidamento è stato posto dalla stazione appaltante l’art. 57, comma 5, del Dlgs 163/2006, sebbene contraddittoriamente richiamando entrambe le ipotesi - lett.a) e lett. b - tra loro, invero, alternative.

Né si tratterebbe di un riferimento normativo puramente formale, come sostiene l’Azienda Sanitaria nella sua memoria del 28.9.2014, allo scopo di “trovare un fondamento normativo per la procedura di affidamento dei nuovi servizi”.

Va, senza dubbio, affermato che la controversia attiene unicamente alla questione se ricorrono o meno i presupposti di cui all’art. 57,comma 5, citato, non essendo richiamata negli atti di affidamento la norma del capitolato tecnico (5.5.1 –Allegato A) che riguarda l’utilizzabilità di atti aggiuntivi al contratto originario.

La motivazione del provvedimento non può essere, d’altra parte, modificata o integrata in sede di giudizio, per cui non è ammissibile il motivo di appello con cui l'Amministrazione porta a giustificazione del provvedimento impugnato un argomento che non si evince nemmeno implicitamente dalla sua motivazione (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 26/08/2014, n. 4303).

4.1. - Il Collegio condivide la decisione del primo giudice, secondo cui non sussistono i presupposti di cui all’art. 57, comma 5, né lett. a) , né lett. b), che l’amministrazione richiama nel provvedimento di affidamento diretto.

La lett. a) del comma 5 dell’art. 57 cit. consente il ricorso alla procedura negoziata per i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale, nè nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale.

Il TAR ha ritenuto correttamente che i nuovi servizi non potevano qualificarsi come “complementari”, in quanto non andavano a completare il servizio originario con servizi accessori nei confronti dei medesimi impianti originariamente individuati, ma come “estensivi” dell’originario incarico, atteso che le ulteriori prestazioni dovevano “assicurare analogo servizio manutentivo” ad altri impianti tecnologici.

Tali impianti tecnologici sono, all’evidenza, del tutto diversi ed autonomi funzionalmente ed economicamente dagli impianti oggetto dell’originario affidamento, come è palese dal confronto del Capitolato Tecnico dei servizi complementari al PTE - attività integrative ed aggiuntive - con il P.T.E. del 19.6.2013, relativo al contratto originario che concerne “servizi energetici per gli impianti di climatizzazione, servizi tecnologici per impianti di climatizzazione estiva, servizi tecnologici per gli impianti elettrici speciali e di illuminazione, servizio tecnologico per impianto antincendio, servizi tecnologici per impianti di trasporto verticale ed orizzontale”.

I servizi “complementari” successivamente affidati riguardano invece: piscine terapeutiche;
impianti di trattamento produzione e distribuzione acqua dialisi;
impianti di produzione e distribuzione gas medicali;
impianti di distribuzione aria compressa non medicale;
impianti e apparecchiatura di sterilizzazione;
apparecchiature autonome interconnesse agli impianti generali di distribuzione energia primaria, etc..

Non può neppure parlarsi di “accessorietà funzionale o economica” tra i servizi oggetto del progetto iniziale e quelli successivamente affidati che si sia manifestata a seguito di una “circostanza imprevista”, tanto da essere divenuti questi ultimi necessari solo in un secondo momento alla esecuzione del contratto originario.

L’Azienda asserisce che l’imprevedibilità sarebbe consistita nel fatto di essersi resa conto che la Convenzione non prevedeva alcuni impianti, per i quali vi era necessità di esternalizzare la gestione e manutenzione, solo dopo mesi di riunioni per conoscere con compiutezza il contenuto della complessa Convenzione CONSIP.

Tuttavia, tale giustificazione non è accettabile: l’imprevedibilità non può attenere ad un vizio conoscitivo della Convenzione riferibile a fatto dell’Amministrazione, dovendo trattarsi di circostanza indipendente dal comportamento e dalla diligenza di quest’ultima.

Si tratta, come ammette la stessa Azienda, di servizi di gestione, conduzione e manutenzione di “impianti tecnici speciali” non ricompresi nel progetto iniziale, anzi espressamente esclusi da quel progetto (cfr. pag. 10 del P.T.E. approvato il 19.6.2013 – doc. 7 produzione documentale GEMMO S.p.A. del 22.10.2013 innanzi al TAR), né ricompresi astrattamente nella Convezione CONSIP – MIES, tanto che è stato necessario per i prezzi mancanti far ricorso a “prezzi risultanti da analisi, redatte nel pieno rispetto degli artt. 32 e 163 del DPR n. 207/10 applicabili per lavori, ma estesi ai sopracitati servizi, dedotti dal ribasso del 90%, offerto in gara dall’Assuntore sulla quota definita dalla citata Convenzione CONSIP” (pag. 3 della delibera 420 del 20.6.2013).

E d’altra parte, la motivazione della delibera n. 420/2013 mette chiaramente in evidenza come l’“accessorietà” o “necessità per l’esecuzione dell’appalto” è consistita unicamente nella preferenza dell’Amministrazione per l’“unicità della responsabilità” dell’Assuntore dei vari servizi.

La ratio dell’art. 57, comma 5, viceversa, è tale che il carattere di complementarietà dei servizi rileva sotto il profilo funzionale e non sotto il profilo della convenienza per l’Amministrazione ad avere un unico interlocutore per lo svolgimento di più servizi tra loro autonomi funzionalmente.

4.2. - Neppure sussistono, come afferma la sentenza appellata, i presupposti di cui alla lett. b) dell’art. 57, comma 5, citato, alla cui stregua possono affidarsi senza gara “nuovi servizi” la cui necessità di esecuzione è sorta in un momento successivo all’effettuazione dell’originario affidamento e subordinatamente alla circostanza che tale evenienza fosse stata prevista “nel bando del contratto originario”.

Viceversa, nel caso in esame, si è trattato dell’estensione del medesimo servizio manutentivo ad altri impianti tecnologici.

Risulta, infatti, che sin dall’approvazione del P.T.E. e della bozza dell’Ordinativo Principale di fornitura, con delibera n. 420 del 20.6.2013, l’Amministrazione era ben consapevole della necessità di assicurare analogo intervento manutentivo anche agli impianti tecnologici e apparecchiature speciali non ricompresi nell’attivata Convenzione ( cfr. pag. 2 della delibera).

5.- Non può condividersi neppure la considerazione dell’Azienda Sanitaria secondo cui sarebbe inutile l’annullamento della delibera n. 422/2013, ai sensi dell’art. 21 octies l. 241 della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Innanzitutto, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l. 241/90 non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato o se dimostrato in giudizio che non sarebbe comunque mutato l’apprezzamento discrezionale della P.A..

Tale non è il caso di specie, in cui deve escludersi la legittimità di un affidamento in via diretta e senza gara.

Non trova applicazione il principio di cui al precedente di questa Sezione n. 4803/2013 invocato dalle appellanti;
vero è che l’adesione alla Convenzione CONSIP prevede la contrattualizzazione presso la singola Azienda aderente e ogni contratto può prevedere singoli aggiustamenti ed estensioni utili ad adeguare le caratteristiche generali della Convenzione alle specifiche esigenze, pur nei limiti dell’oggetto della Convenzione (C.d.S., Sez. V, 23.11.2010, n. 8158).

Tuttavia, il Collegio osserva che, nella fattispecie, a differenza del caso richiamato, non è affatto dimostrato che i servizi “complementari”di cui trattasi sarebbero rientrati nei “normali aggiustamenti” che le imprese possono richiedere mediante atti aggiuntivi.

L’oggetto della Convenzione CONSIP-MIES (per cui il bando richiedeva il possesso della categoria OG11 “impianti tecnologici”) non ricomprende la manutenzione e gestione degli “speciali” impianti successivamente affidati senza gara e ritenuti erroneamente “complementari” (piscine termali, impianto di trattamento, produzione e distribuzione acqua dialisi, etc.). Basti pensare che si è richiesto all’Appaltatore, per questi ultimi, di essere in possesso anche di specifica qualifica, comprovata da attestazione per la singola categoria di impianto, ove richiesta dalla legislazione vigente (art. 1 del capitolato tecnico attività integrative e aggiuntive).

6. - In conclusione gli appelli vanno rigettati.

7. - Le spese si compensano tra le parti, attesa la peculiarità delle questioni trattate.